Fall 13: Schrotflinten-Fall

(BGH, NStZ 2001, 143 mit Anm. Engländer, Jura 2001, 534)

Um sich an B wegen eines früheren Vorfalls zu rächen, will A den B durch einen Schuss aus einer Schrot-Doppelflinte mit abgesägten Läufen ins Knie schwer verletzen. Unter einem Vorwand lockt A den B deshalb zu einem abgelegenen Treffpunkt, wo er den B zunächst mit einem wuchtigen Faustschlag zu Boden strecken will, um ihn anschließend mit der zunächst unter seiner Jacke verborgenen Schrotflinte ins Knie zu schießen. Den von A geführten Faustschlag wehrt B jedoch ab, indem er einen mitgeführten Teleskoptotschläger mit voller Wucht auf den Kopf des A schlägt, so dass dieser eine stark blutende Kopfwunde erleidet. A kommt durch den Schlag zu Fall und bleibt auf dem Rücken liegen. B holt erneut zu einem Schlag mit dem Totschläger aus und ruft: „Du Schwein, dich bring ich um !“ In Todesangst zieht A die Schrotflinte unter der Jacke hervor. Mit beiden Händen hält A die Flinte, drückt ab und trifft B aus 30 cm Entfernung in die Brust. B bricht zusammen und verblutet kurz darauf. Strafbarkeit des A ? Erforderliche Strafanträge sind gestellt.

 

Lösung:

(nach Schrödl, JA 2003, 656; Lösung sehr modifiziert)

A. Strafbarkeit durch den Schuss in die Brust

I. Strafbarkeit nach § 212 I StGB

Indem A auf B geschossen hat und dieser starb, kann A sich nach § 212 I StGB strafbar gemacht haben.

1. Tatbestandsmäßigkeit

a. Durch den Schuss in die Brust hat A den tatbestandlichen Erfolg in Form des Todes des B kausal und objektiv zurechenbar verursacht.

b. Fraglich ist, ob A auch vorsätzlich handelte. Vorsatz ist Wissen und Wollen der objektiven Tatbestandsverwirklichung, wobei für § 212 I StGB bereits dolus eventualis ausreichend ist. Danach genügt es, dass der Täter die Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung erkennt und ernst nimmt und diese Möglichkeit billigend in Kauf nimmt oder sich zumindest damit abfindet (Ernstnahme- oder Billigungstheorie; BGH, NStZ 1994, 483 (484)). Der Sachverhalt macht zwar keine Angaben zur Willensrichtung des A im Moment des Schusses. Dennoch kann bei A nach allen Ansichten zu­mindest bedingter Tötungsvorsatz angenommen werden. Denn bei einem aus 30 cm abgefeuerten Schuss in die Brust des B konnte A nicht mehr be­gründet auf das Ausbleiben des Todeserfolges vertrauen, hat somit den Tod des B billigend in Kauf genommen bzw sich damit abgefunden (vgl. Tröndle/Fischer, StGB, § 212 Rn. 8).

2. Rechtswidrigkeit

Die Tat müsste auch rechtswidrig gewesen sein. Möglicherweise greift der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gern § 32 5tGB ein.

a. Dann müsste zunächst eine Notwehrlage gem. § 32 Il StGB vorliegen. Dies erfordert einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff. Ein Angriff ist jede von einem Menschen ausgehende Verletzung rechtlich geschützter Interessen eines Menschen. Gegenwärtig ist er, wenn er unmittelbar bevorsteht, bereits begonnen hat oder noch fortdauert.Das Ausholen des B zu einem weiteren Schlag gegen den am Boden lie­genden A mit den Worten „Du Schwein, dich bring ich um!“ stellt einen gegenwärtigen Angriff auf das Leben des A in diesem Sinne dar.

Dieser Angriff müsste auch rechtswidrig gewesen sein. Dies ist der Fall, wenn er seinerseits nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gerechtfertigt war. B ist zwar von B kurz zuvor durch den Faustschlag angegriffen worden, sodass ein Angriff von Seiten des A vorlag und B möglicherweise selbst Notwehr gemäß § 32 StGB zur Seite stehen könnte. Das Notwehrrecht stand B aber nur hinsichtlich des ersten Verteidi­gungsschlages zu. Anschließend war der Angriff des A abgewehrt und die Notwehrlage mangels Gegenwärtigkeit beendet.

b. Der Schuss mit der Schrotflinte müsste ferner erforderlich gewesen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn er geeignet war, den Angriff abzuwehren sowie das unter allen gleich geeigneten Mitteln das mildeste, in die Rechte des Angreifers am geringsten eingreifende Mittel. Der Einsatz einer Schusswaffe ist hierbei grundsätzlich als ultima ratio anzusehen. Zudem  ist in der Re­gel ist der Angegriffene verpflichtet, den Schusswaffengebrauch vorher anzudrohen oder einen Warnschuss abzugeben (vgl. BGHSt 26, 143 (146); 26, 256 (258); BGH, StV 1999, 145 (146)). Ist jedoch - wie im vorliegen­den Fall - keine andere Verteidigungsmöglichkeit gegeben, ist auch ein sofortiger tödlicher Schusswaffeneinsatz erlaubt (BGH, NStZ 2001, 143 (144)). Die Notwehrhandlung war somit auch erforderlich.

c. Zweifelhaft ist, ob der Schuss auf den B aber  auch geboten war. Unter dem Stichwort der Gebotenheit werden verschiedene sozialethische Einschränkungen diskutiert, bei denen die Anwendung der Notwehrbefugnisse einen Rechtsmissbrauch darstellt, sodass sie eine Rechtfertigung nicht herbeizuführen in der Lage ist.

 

[Exkurs: Sozialethische Einschränkungen der Notwehr

Als Fallgruppen sind nunmehr anerkannt:

 

- Angriff erkennbar schuldlos Handelnder: Kinder, Betrunkene

- Bagatellangriffe:

            - Ungehörigkeiten: Kampf um die Parklücke, Anrempeln beim Vordrängeln

            - krasses Missverhältnis: z.B. berühmte „Kirschdieb“-Fall

- Notwehrhandlung in Garantieverhältnissen: Ehe, Familie

- Art 2 EMRK, wobei fraglich, ob wirklich auf Bürger anwendbar (wohl (-))

- Notwehrprovokation:

            - Absichtsprovokation

            - sonst schuldhafte herbeigeführte Notwehrlage

- Angriff durch erkennbar sich im unvermeidbaren Verbotsirrtum / Erlaubnistatbestandsirrtum

   Befindende                                                                                                                                 ]

 

Eine der Fallgruppen ist die sog. Notwehrprovokation. Hier ist zwischen zwei Fällen zu unterscheiden: Provoziert der Täter die Notwehrlage, um unter diesem Deckmantel den vermeintlichen „Angreifer“ verletzen zu können, stellt sich der Täter außerhalb des Rechts und kann § 32 StGB seine „Abwehr“ nicht rechtfertigen (Absichtsprovokation; vgl. BGH, NJW 1983, 2267). Diesen Zweck verfolgte A jedoch nicht. Er führte nur die Notwehrlage durch das Schlagen der Faust selbst schuldhaft herbei. Die Behandlung dieser Fälle ist strittig.

Teilweise wird im Schrifttum hier jegliche Einschränkung des Notwehr­rechts abgelehnt. Die Rechtsordnung gebiete, trotz einer rechtswidrigen bzw sozialethisch wertwidrigen Provokation nicht zu einem rechtswidrigen Angriff überzugehen. Wer dennoch nicht widerstehen könne, handele auf eigene Gefahr und müsse die Konsequenzen des dadurch hervorgerufenen Notwehrrechts auf sich nehmen (Hinz, JR 1993, 353 (357f.); Mitsch, GA 1986, 533 (545 f.)). Folglich wäre nach dieser Ansicht der Schuss durch A auf B ge­boten.

Der BGH dagegen nimmt seit dem sog. Finnendolch-Urteil (BGHSt 24, 356) zu Beginn der siebziger Jahre bei einer sonst vorwerfbaren Provoka­tion ein Modell gestufter Abwehrberechtigung an. Zwar sei dem Provo­kateur sein Schutzinteresse nicht abzuerkennen, so dass ein völliger Aus­schluss des Notwehrrechts nicht angenommen werden könne. Jedoch sei wegen seines Mitverschuldens für die Begründung der Notwehrlage das allgemeine Rechtsbewährungsinteresse gemindert.

Die oftmals als „Drei-Stufen-Modell“ des BGH bezeichnete Abschichtung sieht vor, dass der Provokateur zunächst versuchen müsse, dem Angriff auszuweichen oder fremde Hilfe herbeizuholen. Sei dies nicht möglich, müsse er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausnutzen, wobei leichte Ver­letzungen hinzunehmen seien. Erst wenn diese schwere Verletzungen nicht abwehren können, sei ihm Trutzwehr erlaubt (Merke: Erst Schutzwehr, dann Trutzwehr !). Dabei werden an den auf Notwehr berufenden Täter um so höhere Anforderungen zur Vermei­dung gefährlicher Konstellationen gestellt, je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Provokation der Notwehrlage wiegt. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen wird aber dann gemacht, wenn die Notwehrhandlung des Opfers das einzige Mittel ist, um einen möglicherweise tödlichen An­griff auf den in Notwehr Handelnden abzuwenden, weil keine milderen Ab­wehrmittel zur Verfügung stehen (BGH, NStZ 2001, 143 (144)). Nachdem A schon am Kopf verletzt und blutend am Boden lag, und B sich mit einer Todesdrohung und einem ausgeholten Totschläger auf ihn stürzte, war so­wohl ein Weglaufen als auch eine Drohung mit Worten oder das Vorhalten der Schrotflinte mit Sicherheit ebenso unmöglich wie ein seitliches Abrol­len. Denn dies hätte nicht nur zu einer erfolglosen Abwendung des gegen­wärtigen Angriffs des B geführt, sondern sogar zu einer Aussetzung der in Kürze zu erwartenden möglicherweise tödlichen Schlägen des B. Folglich war die schnelle Abgabe des Schusses für A die einzige Möglichkeit, sich gegen die möglicherweise tödlichen Schläge des B zur Wehr zu setzen, so dass dieser nach der „Drei-Stufen-Theorie“ geboten war.

Innerhalb einer weiteren in der Literatur vertretenen Meinung werden hier teilweise die Beibehaltung der vollen Notwehrbefugnisse (Baumann, MDR 1962, 349; Bertel, ZStW 84 (1972), 1 (14 ff.)), teilweise die vom BGH gebil­deten Grundsätze zur Notwehreinschränkung bejaht (Schönke/Schröder/ Lenckner/Perron, StGB, § 32 Rn. 54, 61; Dencker, JuS 1979, 779 (781 ff.)). Jedoch mache sich der Provokateur wegen der unerlaubten Verursa­chung der Notwehrlage durch die Provokation strafbar. Somit wird für die Strafbarkeit des Provokateurs, der den Angreifer in Notwehr tötet, nicht an die nach § 32 StGB gerechtfertigte Notwehrhandlung (actio licita in se), sondern an die Provokationshandlung (actio praecedens) angeknüpft, so­weit diese Angriff, Notwehrhandlung und Verteidigungserfolg vorwerfbar hervorgerufen hat. Begründet wird diese Theorie sowohl mit der mit­telbaren Täterschaft als auch mit der Parallele zur sog. „actio libera in causa“, was mit der Bezeichnung „actio illicita in causa“ zum Ausdruck gebracht wird (eine im Ursprung verbotene Tat) (Schönke/Sehröder/Lenckner/Perron, StGB, § 32 Rn. 60 f; Schmidhäuser, AT, 6/82; Arzt, FS Schaffstein, 1975, S. 83;  Lenckner, GA 1961, 299 (303)). Bedenken bestehen hiergegen jedoch dahingehend, dass die Provokationshandlung rechtswidrig sein soll, obwohl sie letztlich „auf Ermöglichung einer rechtmäßigen Verteidigungshandlung gerichtet ist“. Problematisch ist auch die objektive Zurechnung wegen des neuen freien Entschlusses des Angreifers sowie die reine Tatbestandsmäßigkeit der vorgelagerten Handlung. (Vgl. Roxin, AT I, § 15 Rn. 64; Kühl, AT, § 7 Rn. 243 ff.; SK/Günther, StGB, § 32 Rn. 122 (?); Haft, AT, S. 82 (?); Constadinidis, Die `actio illicita in causa´, 1981, S. 70 ff.).  Im Hinblick auf die hier vorzunehmende Bewertung des Schusses auf B führt diese Ansicht aber zu keinem anderen Ergebnis als die beiden erstgenannten Auf­fassungen. Daher war die Notwehrhandlung - Abgabe des Schusses - ge­boten.

d. A handelte auch mit dem erforderlichen Verteidigungswillen, da er sich nach einer zeitli­chen Zäsur dem auf Grund eines neuen Entschlusses gefassten Angriff des B unvermittelt gegenübersah. Als A im Anschluss daran schoss, geschah dies zur Abwehr dieses lebensbedrohenden Angriffs.

3. Ergebnis

Damit scheidet eine Bestrafung des A nach § 212 I StGB mangels Rechtswidrigkeit aus.

 

II. Strafbarkeit nach §§ 223 I, 224 I Nr. 2, 5 StGB

Durch den Schuss in die Brust kann A sich aber nach § 223 I, 224 I Nr.2, 5 StGB strafbar gemacht haben.

1. Objektiver Tatbestand

Mit dem Schuss hat A den B übel und unangemessen behandelt, ihn also körperlich misshandelt und bei ihm einen krankhaften Zustand durch die Einschüsse hervorgerufen und damit eine Gesundheitsbeschädigung. Dies geschah mit der Schrotflinte und somit einer Waffe iSd § 224 I Nr.2 StGB. Darüber hinaus könnte eine das Leben gefährdende Behandlung iSd § 224 I Nr.5 StGB erfolgt sein. Selbst wenn man hierfür eine konkrete Lebensgefahr (so LK/Hirsch, StGB, § 224 Rn.21; Sch/Schr/Stree, StGB, § 224 Rn. 12) verlangt und nicht nur eine abstrakte, wofür die Systematik des § 224 StGB (alles gefährliche Handlungsweisen) spricht (BGHSt 2, 160 (163); 36, 11; BGH, NStZ-RR 1997, 67; Tröndle/Fischer, StGB, § 32 Rn.12), ist dies ausweislich des tödlichen Ausgangs gegeben.

2. Subjektiver Tatbestand

A müsste ferner vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist das Wissen um die Elemente des objektiven Tatbestandes sowie der Wille, diesen zu verwirklichen. Zweifel könnten insoweit bestehen, als A mit der Schussabgabe den B nicht nur am Körper verletzen, sondern auch töten wollte. Während früher vertreten wurde, dass in diesen Fällen ein Körperverletzungsvorsatz zu verneinen sei (RGSt 61, 375 (376); 62, 9 (10)), ist heutzutage zurecht anerkannt, dass die Körperverletzung ein zur Tötung notwendiges Durchgangsstadium darstellt und somit der Körperverletzungsvorsatz im Tötungsvorsatz enthalten ist (sog. „Einheitslehre“, BGHSt 16, 122; 21, 265 (266)). A handelte vorsätzlich.

3. Rechtswidrigkeit

Der Bestrafung steht jedoch auch hier eine Rechtfertigung wegen Notwehr nach § 32 StGB entgegen.

 

III. Strafbarkeit nach § 227 I StGB

In gleichem Sinne scheidet auch eine mögliche Körperverletzung mit Todesfolge durch den Schuss wegen § 32 StGB diesbezüglich aus.

 

B. Strafbarkeit durch den versuchten Faustschlag

I. Strafbarkeit nach §§ 212 I, 22, 23 I StGB

Indem A den B an einen abgelegenen Ort lockte und dort zum Faustschlag ausholte, um B danach ins Knie zu schießen, kann A sich eines versuchten Totschlags, dessen Versuch nach §§ 23 I, 12 I StGB strafbar ist, schuldig gemacht haben. Hierzu müsste er aber auch Vorsatz bezüglich des Todes des B gehabt haben „bei Begehung der Tat“, also mit dem Ausholen zum Schlag. Hiermit wollte A den B aber nur zu Fall bringen, um ihn ins Knie schießen zu können. Töten wollte er ihn nicht. Mangels Tatentschluss in Bezug auf eine Tötung scheidet eine Strafbarkeit nach §§ 212 I, 22, 23 I StGB aus.

 

II. Strafbarkeit nach §§ 223 I, II, 22 StGB

Indem A zum Faustschlag ausholte, kann er sich aber nach §§ 223 I, II, 22 StGB strafbar gemacht haben. Der hierzu notwendige Tatentschluss, den B körperlich zu misshandeln und an der Gesundheit zu beschädigen, lag mit dem Vorsatz, den B mit dem Faustschlag niederzustrecken und ihn ins Knie zu schießen vor. Mit dem Ausholen zum Schlag hat A auch unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt. Dies geschah rechtswidrig und schuldhaft. Der nach § 230 StGB erforderliche Strafantrag wurde gestellt. A hat sich somit nach §§ 223 I, II, 22 StGB strafbar gemacht.

 

III. Strafbarkeit nach §§ 224 I Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 5, II,22 StGB

Indem A zum Faustschlag ausholte, damit B zu Boden geht und er ihn ins Knie schießen kann, kann sich A sogar des Versuchs einer gefährlichen Körperverletzung (§ 224 I Nr.2, 3 und 5), der nach Abs.2 strafbar ist, schuldig gemacht haben.

1. Tatentschluss

a. Hierzu müsste A zunächst Tatentschluss und damit Vorsatz gehabt haben, den B mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs gem. § 224 I Nr. 2 StGB körperlich zu verlet­zen. Ein gefährliches Werkzeug als Oberbegriff ist ein beweglicher Gegenstand, der nach der Art seiner Beschaffenheit und seiner Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche körperliche Verletzungen herbeizuführen. Eine Waffe dagegen ist ein beweglicher Gegenstand, der nach der Art seiner Beschaffenheit nicht nur geeignet, sondern sogar dafür geschaffen ist, erhebliche körperliche Verletzungen hervorzurufen. Eine abgesägte Schrotflinte stellt eine Waffe in diesem Sinne dar. Die Faust des A dagegen ist kein gefährliches Werkzeug, insoweit im Hinblick auf die Strafschärfung des § 224 StGB es sich um ein „Mehr“ beim verwendeten Gegenstand handeln muss als um ein Körperteil des Täters (BGH, GA 1984, 124 (125)).

b. Möglicherweise war A zur Begehung der Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls nach § 224 I Nr. 3 StGB entschlossen. Ein solcher wird bejaht, wenn der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um gerade dadurch dem An­gegriffenen die Abwehr des unerwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen (vgl. zuletzt BGH, NStZ 2004, 93). Zwar wollte A den B mit dem Faustschlag an einer abgelegenen Stelle überraschen: dieses Überraschungsmoment allein ge­nügt jedoch noch nicht. Außerdem musste gerade die Verabredung an einer einsamen Stelle bei B eher eine gewisse Skepsis hervorrufen, deren Bestätigung hier in der Mit­nahme des Teleskoptotschlägers und der sofortigen Abwehr des Faust­schlags durch diesen zu sehen ist. Auch mit dem versuchten Faustschlag hat A nicht planmäßig seine wahre Absicht (Angriff durch Schuss ins Knie) verdeckt, da bereits der Faustschlag einen Angriff darstellt.

c. Allerdings könnte bei A Tatentschluss im Hinblick auf eine Körperverlet­zung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung nach § 224 I Nr. 5 StGB vorgelegen haben. Zwar ruft der Schuss auf ein Knie mit der Schrotflinte keine konkrete Lebensgefahr dar, wie es teilweise verlangt wird. Lässt man jedoch zurecht aus systematischen Gründen eine abstrakte Lebensgefahr ausreichen, so ist dies durch den Einsatz einer Schusswaffe auf den menschlichen Körper der Fall. Für den diesbezüglichen Tatentschluss lässt die Rechtsprechung schon die Kennt­nis der Umstände genügen, aus denen sich die allgemeine Gefährlichkeit der Tathandlung für das Leben des Opfers ergibt (BGHSt 19, 352; 36, 1 (15); BGH,  NJW 1990, 3156), während ein Teil des Schrifttums voraussetzt, dass der Täter die Gefährlichkeit seines Handeins für das Leben des Opfers wenigstens für möglich gehalten und in Kauf genommen hat (Wessels/Hettinger, BT l, Rn. 284). Weil A die Umstände kannte, aus denen sich die abstrakte Gefähr­lichkeit für das Leben des B ergab, und er trotz dieser Kenntnis aus Rache­motive beabsichtigte zu schießen, nahm er die Lebensgefahr für B somit auch in Kauf. Folglich ist nach beiden Meinungen Tatentschluss gegeben.

2. Unmittelbares Ansetzen

Fraglich ist, ob A mit dem Faustschlag bereits zu einer gefährlichen Körperverletzung unmittelbar iSd § 22 StGB angesetzt hat. Ein unmittelbares Ansetzen ist dann gegeben, wenn die Handlung des Täters bei ungehindertem Geschehensablauf unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmündet. Der Ansatzpunkt für diese Beurteilung ist ausweislich des Gesetzeswortlauts die Vorstellung des Täters. Anhaltspunkte für ein unmittelbares Ansetzen ist eine bereits vorliegende konkrete Rechtsgutsgefährdung, das Fehlen weiterer Zwischenschritte oder das Bestehen der kritischen Situation, das Überschreiten der „Jetzt geht’s los“ - Grenze.  Der Faustschlag selbst stellte zwar noch keine gefährliche Körperverletzung iSd § 224 I Nr. 2 und Nr. 5 dar. Diese wäre bei plangemäßen Verlauf des Tatgeschehens erst auf Grund des beabsichtigten Knieschusses einge­treten. Die Abgabe des Gewehrschusses war deshalb als dem Faustschlag nachfolgender Zwischenakt notwendig, damit die Tat die Schwelle zur Verwirklichung des Tatbestandes erreichte. Da aber Faustschlag und Ge­wehrschuss in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang ineinan­der übergehen sollten, ist die Annahme eines unwesentlichen Zwischen­aktes und damit die Annahme eines schon auf dem Faustschlag beruhen­den unmittelbaren Ansetzens vertretbar (vgl. Mitsch, JuS 2001, 751 (754); krit. dagegen Eisele, NStZ 2001, 416, (417 f.)). Die Rechtsprechung kommt hier zum selben Ergebnis, da sie es für den Versuch der Tatbestandsverwirklichung bereits ausreichen lässt, dass der mit Vorsatz hinsichtlich der Qualiflkation Handelnde die Ausführung der Körperverlet­zung begonnen hat. Der Grundtatbestand brauche nicht vollendet zu sein (vgl. BGH, NStZ 2001,143 (144)).

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat geschah rechtswidrig und schuldhaft.

4. Ergebnis

A hat sich damit sogar nach §§ 224 I Nr.2,5, II, 22 StGB strafbar gemacht.

 

IV. Strafbarkeit nach §§ 226 I Nr.2,  II, 22, 23 I StGB

Indem A zum Schlag ausholte, um B niederzustrecken und ihm dann ins Knie zu schießen, kann er sich sogar nach §§ 226 I Nr.2, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben. Bei § 226 I Nr.2 StGB handelt es sich zwar um eine Erfolgsqualifikation und damit eine Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination, die nach § 11 II StGB aber als Vorsatztat gilt. Der Versuch ist daher dann möglich, wenn das Risiko des Eintritts der schweren Folge sich nicht aus dem Erfolg der Verletzungshandlung ergibt, der dann eingetreten sein müsste, sondern bereits aus der Verletzungshandlung selbst sich ergibt. Hierauf kommt es jedoch vorliegend nicht an, insoweit A die schwere Folge absichtlich herbeiführen wollte. Gegenüber dem ersten Absatz ist Absatz 2 aber eine reine Qualifikation, bei der unproblematisch ein Versuch möglich ist. 

1. Tatentschluss

A müsste zunächst Tatentschluss bezüglich einer schweren Körperverletzung ge­habt haben. Da A dem B aus Rachegründen ins Knie schießen wollte, kommt § 226 I Nr. 2 StGB in Betracht, d.h. der Verlust oder die dauernde Ge­brauchsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes des Körpers. Ein Glied ist jeder nach außen in Erscheinung tretende Körperteil, der mit dem Körper oder einem anderen Körperteil verbunden ist und für den Gesamtorganismus eine besondere Funktion erfüllt (Tröndle/Fischer, StGB, § 226 Rn. 6). Das Knie ist so ein Körperteil und folglich ein der oben genannten Vorschrift unter­fallendes Glied. Auf die weiteren Meinungen, ob die Verbindung auf einem Gelenk beruhen muss (Vgl. BGHSt 28, 100) oder ob auch innere Orga­ne einzubeziehen sind (so Ebert, JA 1979, 278), kommt es mangels anderen Ergebnisses nicht an. Die Wichtigkeit des Gliedes bestimmt sich nach seiner allgemeinen Be­deutung für den Gesamtorganismus (Tröndle/Fischer, StGB, § 226 Rn. 7). Da ein Knie für den Gesamtorganismus eines jeden Menschen einschließlich dem Beine besondere Bedeutung einnimmt, ist es als wich­tiges Glied iSd § 226 I Nr. 2 StGB anzusehen, was dem A auch bewusst war.

Ferner müsste bei A Tatentschluss hinsichtlich einer dauernden Ge­brauchsunfähigkeit vorgelegen haben. Dieser ist gegeben, sobald das Glied seiner Körperfunktion auf Dauer nicht mehr dienen kann (Schönke/ Schröder/Stree, StGB, § 226 Rn. 2). A wollte den B wegen eines früheren Vorfalls aus Rache schwer verletzen und hatte damit den notwendigen Tatentschluss.

2. Unmittelbares Ansetzen

A müsste zur schweren Körperverletzung auch unmittelbar iSd § 22 StGB angesetzt haben.

Der Faustschlag selbst sollte nach der Vorstellung des A noch nicht die dauernde Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes herbeiführen. Dies wäre bei normalen Ablauf des Tatgeschehens erst durch den vorgestellten Knieschuss bewirkt worden. Da dies nach der Vorstellung des A aber in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang in den Schuss ins Knie einmünden sollte, stellt das Ausholen zum Faustschlag  bereits ein unmittelbares Ansetzen zum Schuss in Knie dar (s.o.).

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Mangels Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen geschah die Tat rechtswidrig und schuldhaft.

4. Ergebnis

A hat sich somit sogar nach §§ 226 I Nr.2, II, 22, 23 I StGB strafbar gemacht.

 

V. Strafbarkeit nach §§ 227 I, 22, 23 I StGB

Darüber hinaus kann sich A mit dem Ausholen zum Schlag, der zur Auseinandersetzung und letztlich zum Tod des B führte, nach §§ 227 I, 22, 23 I StGB strafbar gemacht haben. Als Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination ist § 227 StGB nach § 11 II StGB ebenfalls als Vorsatzdelikt anzusehen.

 

[Exkurs: Versuch und Erfolgsqualifikation

Von einem Versuch der Erfolgsqualifikation spricht man, wenn der Täter bei einem vollendeten oder versuchten Grunddelikt die qualifizierende Folge aber in seinen Vorsatz aufgenommen hat, deren Erfolgseintritt ausbleibt. Nach § 18 StGB genügt es seit des 6. Strafrechtsreformgesetzes, dass hinsichtlich der schweren Folge „wenigstens Fahrlässigkeit“ besteht, sodass auch Vorsatz vorliegen kann. Dies ermöglicht es, dass bei vollendetem Grunddelikt der Versuch der Erfolgsqualifikation möglich und strafbar ist (BGH, NStZ 2001, 371; LK/Hillenkamp, StGB, Vor § 22 Rn. 107; Sch/Schr/Cramer/Sternberg-Lieben, StGB, § 18 Rn. 11). Für den Fall des nur versuchten Grunddelikts, bei dem der Täter den Eintritt der qualifizierenden Folge in seinen Vorsatz aufgenommen hat, ist zu beachten, dass § 18 StGB von einer „Strafschärfung“ spricht, sodass vorausgesetzt wird, dass der Versuch des Grunddelikts bereits strafbar ist (Kühl, JuS 1981, 193 (196); Bussmann, GA 1999, 21 (24)).

Ein Fall des „erfolgsqualifizierten Versuchs“ liegt dagegen vor, wenn der Täter das Grunddelikt nur versucht, hierdurch aber die erfolgsqualifizierende Folge eintritt. Obwohl aus der Struktur des Fahrlässigkeitsdelikts grundsätzlich folgt, dass bei ihnen ein Versuch nicht strafbar ist („Fahrlässigkeitseinwand“) (Maurach/Gössel/Zipf, Strafrecht AT Teilband 2, 7. Aufl. 1984, § 43 Rn. 114 ff.), statuiert § 11 Abs.2 StGB für derartige Vorsatz (bezüglich Grunddelikt)-Fahrlässigkeits (bezüglich schwerer Folge)-Kombinationen, dass sie als „vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes“ gelten, sodass ein Versuch dogmatisch grundsätzlich möglich ist.

Einige Autoren führen hiergegen an, dass im Sinne des § 11 Abs.2 StGB der Tatbestand (des Grunddelikts) nicht „verwirklicht“ sei, § 11 Abs.2 StGB also keine Regelung bezüglich des Versuchs treffen wollte. Es bleibe dabei, dass um die Zurechnung einer eingetretenen Folge im Rahmen einer Versuchsstrafbarkeit geht, obwohl kein Tatentschluss auf die schwere Folge vorgelegen habe, was § 22 StGB widerspreche (sog. „Versuchseinwand“) (Vgl. nur MüKo/Hardtung, StGB, 2003, § 18 Rn.75). § 11 Abs.2 StGB ist sprachlich-logisch diesbezüglich aber eindeutig: Es geht um die vorsätzliche Tatbestandsverwirklichung durch eine Tat, worunter ausweislich § 22 StGB auch ein Versuchstatbestand fällt, der „verwirklicht“ wird. Nach § 11 Abs.2 StGB wäre der erfolgsqualifizierte Versuch durchaus möglich.

Letztlich hängt die Strafbarkeit aber vom jeweiligen Delikt ab. Hat der Gesetzgeber nach der tatbestandlichen Konzeption eine schwere Folge als Ergebnis einer vorsätzlichen Handlung geknüpft, als dessen Erfolg, wie etwa in § 308 Abs.3 StGB, der systematisch eine erfolgte Sprengstoffexplosion voraussetzt, so ist eine Bestrafung ohne vollendetem Grunddelikt nicht möglich. Ist dagegen bereits die Vornahme der Tatbestandshandlung des Grunddelikts derart gefährdend, dass durch sie die schwere Folge eintreten kann (wie bei den meisten erfolgsqualifizierten Delikten), dann genügt die Vornahme der gefährlichen Handlung, ohne dass das Grunddelikt vollendet sein muss (So die Differenzierung der überwiegenden Ansicht, vgl. BGHSt 42, 158 (160); 46, 24 (28); zuletzt BGH, NStZ 2003, 34; Sowada, Jura 1995,644 (651); Sch/Schr/Cramer/Sternber-Lieben, StGB, § 18 Rn.9). In diesen Fällen liegt ein strafbarer erfolgsqualifizierter Versuch vor.                                                                                                                      ]

 

Einerseits könnte man annehmen, dass der Tod als schwere Folge  auf der Gefährlichkeit des Erfolges beruhe („Letalitätstheorie“), wofür auch der Wortlaut  „Tod der verletzten Person“ sprechen kann sowie Strafbarkeitserwägungen: Die Höchststrafe einer versuchten Körperverletzung beträgt 60 Monate, die einer fahrlässigen Tötung auch 60 Monate, also zusammen 120 Monate, jene der versuchten Körperverletzung mit Todesfolge aber unter Berücksichtigung des § 49 I Nr.3 Var.2 StGB 135 Monate. Aus dieser erhöhten Strafandrohung könnte man fordern, dass die Körperverletzung vollendet sein müsste. 

Auf der anderen Seite kann man angesichts der Gefährlichkeit eines gegen den menschlichen Körper gerichteten Aktes annehmen, dass bereits der Körperverletzungshandlung die spezifische Gefahr anhaftet, die zum Tode führen kann (vgl. BGHSt 14, 110 (112)). Der Bundesgerichtshof hat hierzu jedoch jüngst im „Guben-Fall“ (BGH, JZ 2003, 635 (636) mit Anm. Martin, JuS 2003, 504; Kühl, JZ 2003, 637 ff.) ausgeführt: „Der Wortlaut der Bestimmung steht einer solchen Auslegung nicht entgegen [...]. Auch der Gesetzgeber ist dieser Rechtsprechung nicht entgegengetreten. Vielmehr hat er § 227 Abs.1 StGB durch den Zusatz „(§§ 223 bis 226)“ ergänzt [...], ohne [...] die in §§ 223, 224, 225 StGB enthaltenen versuchten Körperverletzungsdelikte (jeweils Abs.2) vom Anwendungsbereich des § 227 StGB auszunehmen [...] Verwirklicht sich die von der Körperverletzungshandlung ausgehende Gefahr und führt dies zum Tod des Opfers, kann die Anwendbarkeit des § 227 StGB ferner nicht davon abhängen, ob darüber hinaus ein vorsätzlich herbeigeführter Körperverletzungserfolg eingetreten ist, da dieser für den Unrechtsgehalt der Tat allenfalls von untergeordneter Bedeutung sein kann. [...] Mithin ist der Versuch einer Körperverletzung mit Todesfolge auch in Form eines „erfolgsqualifizierten Versuchs“ möglich.“ Dem ist zu folgen.

1. Tatentschluss

A hatte wie gesehen Tatentschluss, B körperlich zu misshandeln und ihn am Körper zu beschädigen.

2. Unmittelbares Ansetzen

Hierzu hat er auch unmittelbar angesetzt.

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

Dies geschah rechtswidrig und schuldhaft.

4. Eintritt der schweren Folge

Hierdurch müsste aber auch zumindest fahrlässig der Tod des B eingetreten sein.

Der Tod des B ist zwar kausal aufgrund des versuchten Schlages des A eingetreten. Dies müsste aber nicht nur fahrlässig geschehen sein, sondern aufgrund der erhöhten Strafandrohung auch unmittelbar auf der versuchten Körperverletzungshandlung beruhen. Der Körperverletzungshandlung wohnte jedoch keine spezifische Todesgefahr inne.

5. Ergebnis

A hat sich somit nicht nach §§ 227 I, 22, 23 I StGB strafbar gemacht.

 

VI. Strafbarkeit nach § 222 StGB

A kann sich mit dem Locken des B zu einem abgelegenen Ort und dem Ausholen des Faustschlages, der zu einer Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang für B führte, aber nach § 222 StGB strafbar gemacht haben.

1. Tatbestandsmäßigkeit

a. Mit dem Tod des B ist der tatbestandsmäßige Erfolg eingetreten.

b. Dieser beruhte darauf, dass es zu einer Auseinandersetzung nach dem Ausholen des Schlages durch A kam, sodass dieses nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg entfiele und damit ursächlich für den Tod im Sinne der Äquivalenzformel war. Die Tatsache, dass B nach der erfolgrei­chen Abwehr des Angriffs des A seinerseits zum Angriff überging und die tödliche Folge dann als unmittelbare Folge der Notwehrlage eintrat, unter­bricht den Ursachenzusammenhang nicht. Es ist anerkannt, dass eine Ur­sache im Rechtssinne ihre Bedeutung auch bei Hinzutreten weiterer Ursa­chen behält, solange die früher gesetzte Bedingung bis zum Erfolgseintritt fortwirke. Zu verneinen ist die Kausalität nur, wenn ein späteres Ereignis ­anders als hier - die Fortwirkung der ursprünglichen Bedingung beseitigt und seinerseits allein unter Eröffnung einer neuen Ursachenreihe den Er­folg herbeiführte (BGH, NStZ 2001, 143 (145)).

c. Diese müsste fahrlässig gewesen sein. Fahrlässiges Handeln liegt vor, wenn jemand eine objektive Pt1ichtwid­rigkeit vornimmt, sofern er diese nach seinen subjektiven Kenntnissen und Fähigkeiten vermeiden konnte, und wenn gerade die Pflichtwidrigkeit ob­jektiv vorhersehbar den Erfolg gezeitigt hat. Dabei brauchen die Einzelheiten des durch das pflichtwidrige Handeln in Gang gesetzten Kausalverlaufs nicht vorhersehbar sein. Wird der Erfolg durch das Zusam­menwirken mehrerer Umstände bewirkt, müssen alle diese Umstände dem Täter erkennbar sein, weil nur dann der Erfolg für ihn voraussehbar ist (BGH, NStZ 2001, 143 (144 f.)).

Zwar scheidet eine fahrlässige Tötung aus, wenn der Todeserfolg durch Notwehr gerechtfertigt ist. Denn ein- und dieselbe Handlung kann nicht so­wohl rechtmäßig als auch rechtswidrig sein. Eine Ausnahme besteht aber dann, wenn für den Fahrlässigkeitsvorwurf auf ein vor dieser Handlung liegendes rechtswidriges Verhalten abzustellen ist. Wer durch ein rechts­widriges Vorverhalten die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang bewirkt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tö­tung belangt werden, wenn er den zum Tode führenden Schuss in Notwehr abgibt (BGH, NStZ 2001, 143 (145)). Dieses rechtswidrige Vorverhalten ist hier in dem versuchten Faust­schlag zu sehen, denn insoweit liegt sogar ein formell rechtswidriges Ver­halten iSd §§ 223 II, 22 StGB vor (Heuchemer, JA-R 2001, 81 (83); der BGH, NStZ 2001, 143 (145) hat bereits das Locken an eine einsame Stelle als ausreichendes fahrlässiges Verhalten wertet.).

Obwohl der BGH die sog. „actio illicita in causa“ (siehe oben) ausdrücklich nicht anerkennt (z.B. BGH, NJW 1983, 2267), schließt er sich dieser mit der eben aufgeführten Konstruktion heimlich an (Eng­länder, Jura 2001, 534 (536); Roxin, JZ 2001, 667 (668); Eisele, NStZ 2001, 416 (417)). Damit setzt er sich aber denselben Einwänden wie diese Rechtsfigur aus (vgl. Roxin, JZ 2001, 667 (667 f.); Engländer, Jura 2001, 534 (536 ff.)): Die Sorgfaltspflichtverletzung führt letztlich zu einem Tod, der rechtmäßig herbeigeführt wurde, sodass es für eine Strafbarkeit des Ausholens bezüglich des Todes am Erfolgsunrecht fehlt. [Anmerkung: Aus diesem Grunde könnte die Prüfung nun abgebrochen und die Strafbarkeit verneint werden. Die weitere Prüfung geht demgegenüber mit der Rechtsprechung konform, die § 222 StGB bejaht hat. Beide Ansichten sind vertretbar, sofern sie jeweils begründet sind !]

Jedoch kann auch unabhängig von der Rechtsfigur der aiic schon auf Grund allgemeiner Fahrlässigkeitsdogmatik, wonach bei § 222 StGB jedes pflichtwidrige Verhalten als Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit dienen kann, für die Strafbarkeit auf dem versuchten Faustschlag abge­stellt werden (Eisele, NStZ 2001, 416 (417); Engländer, Jura 2001, 534 (537)).

Das Ausholen zum Faustschlag stellte für sich ein objektiv pflichtwidriges Verhalten dar (vgl. Engländer, Jura 2001, 534 (536)). Die aus diesem Verhalten resultierende Gefahr einer tätlichen Ausein­andersetzung mit tödlichem Ausgang war zudem objektiv vorhersehbar gewesen. Hier war angesichts des früheren Vorfalls und der damit verbun­denen Gefährlichkeit des B die Annahme nahe liegend, dass dieser sich zur Wehr setzen würde, sobald und soweit ihm das möglich sein würde, und sich daraus eine Notwehrlage für A ergeben könnte (vgl. BGH, NStZ 2001, 143 (145)).

d. Der Todeserfolg müsste aber auch „durch“ da fahrlässige Verhalten eingetreten sein, also eine Folge der Pflichtwidrigkeit sein (Pflichtwidrigkeitszusammenhang). Zweifel hieran bestehen aufgrund des  Selbst­verantwortungsprinzips. B hatte den Angriff bereits erfolgreich abgewehrt, die Notwehrlage damit bereits beendet, und hatte dann erst den neuen Entschluss gefasst, auf A einzuschlagen. Er hat sich somit der Gefahr, deren Opfer er wur­de, vorsätzlich und verantwortlich selbst ausgesetzt, so dass der Erfolg in dessen ausschließlichen Verantwortungsbereich gefallen sein kann (so Roxin, JZ 2001, 667 (668); Eisele, NStZ 2001, 416 (417)). „Zwar unterscheidet sich diese Konstellation auf den ersten Blick von den typischen Fällen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Während bei den jenen der Erfolg in der Regel unmittelbar aufgrund des selbstgefährdenden Tuns eintritt, bedarf es hier mit der Verteidigung gegen den rechtswidrigen Angriff des Provozierten einer weiteren Handlung durch den Provokateur. Im Hinblick auf die Beurteilung des Verhaltens des Provozierten als eigenverantwortliche Selbstgefährdung handelt es sich aber nur um eine Differenz im phänomenologischen Erscheinungsbild, nicht dagegen in der juristischen Struktur. Die Bewertung eines Handelns als selbstgefährdend muss unabhängig von der Art des Risikos erfolgen. Ob die durch eine Handlung verursachte Gefahr in einer möglichen Rechtsgutsverletzung durch einen von weiterem menschlichen Tun unabhängigen Kausalverlauf oder in einer möglichen Rechtsgutsverletzung durch das Verhalten eines anderen besteht, ist für den Gefährdungscharakter der Handlung als solchen unerheblich“ (Engländer, Jura 2001, 534 (537)).

[Anmerkung: Auch mit der vertretbaren Verneinung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs kann die Strafbarkeit verneint werden, wie es auch die Vielzahl der Kommentatoren dieser Entscheidung getan haben. Nur der vollständigkeitshalber versuche ich mit eigener Argumentation, die Lösung des BGH zu verstehen. Beide Ansichten sind selbstverständlich vertretbar, sofern sie nach Bejahung der Fahrlässigkeit auch diesen Punkt problematisiert haben !]

Auf der anderen Seite ähnelt diese Konstellation eher den Herausforderungsfällen. B ist von A durch das Ausholen zum Schlag dazu herausgefordert worden, sich selbst zu verteidigen. Zwar überschritt er hierbei die Grenzen der Notwehr, indem er seinerseits zum Angriff überging. Würde man seine Strafbarkeit beurteilen, würde dies jedoch auf § 33 StGB und eine Entschuldigung hinauslaufen. Legt man für die Abgrenzung von eigen- und fremdverantwortlicher Tätigkeit zugrunde, ob das Opfer sich bei einer tatbestandlichen Handlung selbst schuldig gemacht hätte, müsste man eine Freiverantwortlichkeit hier verneinen. Nichts anderes hat zu gelten, wenn man auf die Einwilligungskriterien abstellt. B ging zwar zum Angriff über, aber als Folge einer eigenen Notwehrhandlung. Hierin eine Übernahme der Gefahr einer tödlichen Reaktion durch den ersten Angreifer zu sehen, geht zu weit und überdehnt den Bereich der Eigenverantwortlichkeit.

Der Todeserfolg beruhte damit auch auf der pflichtwidrigen Handlung des A.

2. Rechtswidrigkeit und Schuld

Die Tat geschah rechtswidrig und schuldhaft.

3. Ergebnis

A hat sich somit nach § 222 StGB strafbar gemacht.

 

VII. Strafbarkeit nach §§ 240 I, III, 22 StGB

Indem A den B durch den Faustschlag dazu bringen wollte, den Schuss ins Knie zu dulden, kann er sich nach §§ 240 I, III, 22 StGB strafbar gemacht haben.

1. Tatentschluss

Hierzu müsste A zunächst Tatentschluss hinsichtlich der Anwendung von Gewalt gehabt haben. Gewalt ist jedenfalls der Einsatz physischer Kraft zur Beseitigung eines tatsächlichen oder vermuteten physischen Widerstandes (so der sog. (klassische) enge Gewaltbegriff; vgl. RGSt 64,113 (115)).

 

[Exkurs: Der Gewaltbegriff im Strafrecht

Vor allem auch bei § 249 StGB, der § 242 + § 240 StGB darstellt, wird Ihnen im 2. Semester der Gewaltbegriff begegnen. Hierzu ist vieles geschrieben worden, was sich übersichtlich wie folgt darstellen lässt:

a) enger Gewaltbegriff: Anwendung körperlicher Kraft zur Beseitigung eines geleisteten oder erwarteten Widerstandes (vgl. RGSt 56, 87)

b) weiter Gewaltbegriff: jede unmittelbare, körperliche Zwangswirkung von einiger Erheblichkeit (BGHSt 1, 145 ff.)

eingeführt zum Erfassen von Schlafmittel etc., bei denen keine körperliche Kraftentfaltung auf Seiten des Täters auftaucht.

c) vergeistigter Gewaltbegriff: jedes Verhalten des Täters, das vom Opfer als Zwang empfunden wird, also auch Sitzblockade auf der Autobahn, verstößt wohl gegen Art. 103 II GG, da er die Wortlautgrenzen des Begriffs „Gewalt“ überschreitet.

[d) hypothetischer Gewaltbegriff: In der Entscheidung BVerfG, NJW 2002, 1031 hat es das Bundesverfassungsgericht ausreichen lassen, dass mit der körperlichen Handlung des Täters (sich anketten) eine über den psychischen Zwang hinausgehende Eignung besteht, Dritten den Willen aufzuzwingen. In der Literatur hat dies einen neuen Namen bekommen, der in die Lehrbücher und Kommentare aber kaum eingezogen ist, sodass in der Klausur lieber nur die ersten drei Gewaltbegriffe diskutiert werden sollten, wobei der dritte als verfassungswidrig abzulehnen ist !]

Also:

                                                           Täter                           ®                               Opfer

Enger Gewaltbegriff                          Kraftentfaltung          ®                    körperlicher Zwang

Weiter Gewaltbegriff                            -                               ®                    körperlicher Zwang

Vergeistigter Gewaltbegriff                  -                               ®                    psychischer Zwang                                       ]

 

 

A wollte durch seinen Faustschlag – also mit körperlicher Kraft – auf B einwirken und somit Gewalt verüben. Da die Nötigung ein Erfolgsdelikt ist, muss der Tatentschluss auch auf den Nö­tigungserfolg, das erzwungene Verhalten, gerichtet sein. Vorliegend wollte A dem B ins Knie schießen. Der ange­strebte Nötigungserfolg bestand also in einer Duldung des Knieschusses. Dies sollte durch die Gewaltanwendung erreicht werden. Problematisch ist allerdings, dass A hier mit dem Faustschlag, der diesen zu Boden strecken soll, jegliche Wahlmöglichkeit nehmen wollte, d.h. sog. willensausschließen­de Gewalt („vis absoluta“) einsetzen wollte.

Eine Auffassung im Schrifttum will diese als Nötigungsmittel aus § 240 StGB herausnehmen, da die Nötigung als reines Willensbeugungsdelikt auf den Schutz der Willensbetätigung zu beschränken sei (Hruschka, JZ 1995, 737 (740 ff); Hruschka, NJW 1996, 160 (162); Köhler, FS Leferenz, S. 516 ff.).

Nach richtiger, überwiegender Ansicht dagegen schützt § 240 StGB neben der Willensbetätigungs­freiheit auch die Willensentschließungsfreiheit, so dass hier Gewalt auch in Form der vis absoluta möglich sei (vgl. grundlegend BVerfGE 73, 206 (237)). Hierfür spricht, dass beispielsweise auch bei § 177 StGB, der einen Spezialfall der Nötigung darstellt, anerkannt ist, dass dieser sogenannte absolute Gewalt erfasst und dies dem Wil­len des Gesetzgebers entspricht (vgl. Herzberg, GA 1997, 257 (261 f.)). Außerdem geht es bei § 240 StGB in erster Linie nicht um die Gewaltanwendung als solcher, sondern nur insoweit, als damit dem Opfer ein gewisses Verhalten abgenötigt werden soll, was jedoch vor al­lem dann vorliegt. wenn diesem ein bestimmtes Verhalten durch vis abso­luta unmöglich gemacht wird und wie dies für das (gesetzlich normierte) abgezwungene „Dulden“ sogar spezifisch anhaftend ist (Vgl. Wolter, NStZ 1985, 245 (248)). Der Tatentschluss liegt also vor.

2. Unmittelbares Ansetzen

A hat mit dem Ausholen zum Faustschlag nach seiner Vorstellung bereits unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt (§ 22 StGB).

3. Rechtswidrigkeit

A müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Allgemeine Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Gemäß § 240 II StGB ist die Tat jedoch nur dann rechtswidrig, wenn die Anwendung der Gewalt zu dem angestrebten Zweck als verwerflich anzusehen ist, d.h. die tatbestandsmäßige Nötigung sozialwid­rig bzw. sozial unerträglich bzw. sittlich missbilligenswert ist. Die Verwerflichkeit kann hierbei durch das Nötigungsmittel oder den Nötigungszweck indi­ziert sein oder sich erst aus dem Missverhältnis von Mittel und Zweck ergeben (Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 240 Rn. 19 ff. ). Durch physische Gewalt im Sinne einer Körperverletzung wird die Verwerflichkeit indiziert, da die Durchsetzung eines Ziels mit Gewalt, die die körperliche Integrität eines anderen Menschen verletzt, generell zu missbilligen ist (vgl. Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 240 Rn. 19). Doch selbst wenn man in solchen Fällen das Verhältnis zum Nötigungszweck nicht völlig außer Acht lässt (BayObLG, JZ 1986, 407), kommt man zu keinem anderen Ergebnis, da die Ermöglichung eines Knieschusses durch einen Faustschlag ein grob anstößiges, sozial widriges Verhalten darstellt und als verwerflich anzusehen ist. A handelte also rechtswidrig.

4. Schuld

Mangels Entschuldigungsgründen geschah die Tat auch schuldhaft.

5. Ergebnis

A hat sich somit nach §§ 240 I, III, 22 StGB strafbar gemacht.

 

C. Konkurrenzen und Gesamtergebnis

Die verwirklichten Tatbestände der §§ 223 I, II, 224 I Nr.2,5, II, 22 StGB werden von §§ 226 I Nr.2, II, 22, 23 I StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz verdrängt (Spezialität)(vgl. BGHSt 21, 194 (195)). Im Verhältnis zur versuchten Nötigung und fahrlässigen Tötung, die mit der gleichen Handlung verwirklicht wurden, besteht Gesetzeseinheit (§ 52 I StGB).

A hat sich damit nach §§ 226 I Nr.2, II, 22, 23 I; 240 I, III, 22 StGB; 222; 52 I StGB strafbar gemacht.