Lösungsvorschlag (Kurzlösung)
Die Klage Labelles hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A) Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
1. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen Bestehens eines privatrechtlichen Wettbewerbsverhältnisses?
Nach BGH --> öffentliche Hand unterliegt den Grenzen des privatrechtlichen Wettbewerbsrechts, wenn sie am Wettbewerb teilnimmt
dies gälte zumindest dann, wenn das Rechtsverhältnis zwischen den betroffenen Wettbewerbern nicht ausdrücklich gesetzlich öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist
Nach dieser Ansicht wäre § 3 i.V.m. § 8 UWG streitentscheidend, so dass der Zivilrechtsweg eröffnet wäre.
2. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit wegen besonderer öffentlich- rechtlicher Bindungen der Gemeinde im Wettbewerb?
Die Literatur und inzwischen auch der BGH gehen davon aus, dass das Wettbewerbsrecht nicht dazu diene, den Marktzutritt einzelner Wettbewerbsteilnehmer zu verbieten. Grundsätzlich sei allein das "Wie" der wettbewerbsrelevanten Tätigkeit der öffentlichen Hand an § 3 UWG zu messen, nicht jedoch das "Ob".
Für die Entscheidung über Streitigkeiten bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens eines öffentlich-rechtlichen Anspruches auf ein bestimmtes Tätigwerden der öffentlichen Hand sind allein öffentlich-rechtliche Vorschriften maßgeblich, so dass insoweit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen könnte.
3. Bürgerliche Rechtsstreitigkeit wegen auf Einsatz privatrechtlicher Mittel gerichtetem Klagebegehren?
Dem Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit steht nicht entgegen, dass eine Einwirkung des Landes Berlin auf ihre Gesellschaft nur mit den Instrumenten des GmbH-Gesellschaftsrechts erfolgen kann, da das Verhältnis zwischen dem Gesellschafter und "seiner" Gesellschaft allein privatrechtlich ausgestaltet ist.
Für die Auslegung von § 13 GVG und § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt es auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs an. Dass es aber öffentlich-rechtliche Ansprüche auf privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand geben kann und dass Streitigkeiten über die Existenz solcher Ansprüche öffentlich-rechtliche Streitigkeiten i.S.d. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind, ist - zumindest in der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur - allgemein anerkannt.
Im Ergebnis --> § 40 VwGO (+)
II. Statthafte Klageart
privatrechtliches Tätigwerden des Landes Berlin wird verlangt, nämlich eine Einwirkung auf die Be Fresch-GmbH Be Fresch-GmbH
--> § 43 Abs. 2 VwGO (allgemeine Leistungsklage) (+), da ein Handeln, Dulden oder Unterlassen, das nicht den Erlass oder die Aufhebung eines Verwaltungsaktes zum Gegenstand hat, begehrt wird
III. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
- (+) Ausschluss Popularklagen; könnte sich hier aus dem allgemein anerkannten Folgenbeseitigungsanspruch ergeben, mit dem die Beseitigung und Abwehr fortbestehender rechtswidriger Eingriffe in subjektiv-öffentliche Rechte erreicht werden kann, Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 GG sowie § 65 LHO Bln könnten verletzt sein.
Dagegen spricht auch nicht, dass sich Abwehransprüche unmittelbar gegen die Be Fresch-GmbH selbst ergeben könnten, so dass es des Umweges über eine Verpflichtung des Landes Berlin auf Einwirkung auf die Be Fresch-GmbH gar nicht mehr bedürfte: Denn dem Land Berlin kann das Handeln der Be Fresch-GmbH zugerechnet werden, weil es alle Gesellschaftsanteile der Be Fresch-GmbH hält und es damit auch deren Verhalten maßgeblich beeinflussen kann.
IV. Passive Prozessführungsbefugnis (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO)
(+)
V. Beteiligtenfähigkeit (§ 61 Nr. 1 VwGO)
(+)
VI. Beiladung (§ 65 VwGO)
notwendige Beiladung mangels zwingender Einheitlichkeit (-), fakultative Beiladung (+)
VII. Ergebnis zu A
Klage ist zulässig
B) Begründetheit
Klage ist begründet, wenn Labelle gegen das Land Berlin einen Anspruch auf Einwirkung auf die Be Fresch-GmbH dahingehend hat, dass sie den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen im BBB einstellt.
Ein solcher Anspruch könnte sich aus dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch oder aus dem - wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ebenfalls zu prüfenden - § 3 i.V.m. § 8 UWG ergeben.
I. Anspruch auf Folgenbeseitigung
Kann bestehen, sofern durch den Betrieb der Sauna und der Bräunungsliegen durch die Be Fresch-GmbH und dessen Duldung durch das Land Berlin subjektiv-öffentliche Rechte Labelles (§ 65 LHO Bln, Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG) verletzt werden
1. Verletzung des § 65 LHO Bln
subjektiv-rechtlicher Charakter zwar strittig, dies kann aber offenbleiben, sofern kein Verstoß gegen die Norm vorliegt.
Laut Sachverhalt liegen die Voraussetzungen des § 65 Abs. 1 Nr. 2 – 5 sowie des Absatzes 6 LHO Bln vor.
Auch ein wichtiges Interesse der Gemeinde i.S.d. 65 Abs. 1 Nr. 1 liegt vor.
--> zwar ist umstritten, ob sich das Interesse auf die Errichtung des Unternehmens schlechthin bezieht oder ob ein wichtiges Interesse gerade an der Wahl der privatrechtlichen Organisationsform bestehen muss. Insoweit wird man den Gemeinden einen gewissen Einschätzungsspielraum zuerkennen müssen.
U.a. aufgrund der fachkundigen Beratung über die passende Rechtsform wird man ein Interesse bejahen müssen.
Das Gesagte gilt auch für Tätigkeitserweiterungen à hier besteht das wichtige Interesse schon darin, dass ein einheitliches Unternehmen nicht verschiedene Unternehmensträger haben sollte.
--> damit war auch die Erweiterung des Betriebes der Be Fresch-GmbH auf den Betrieb von Saunaanlagen und Bräunungsliegen von § 65 LHO Bln gedeckt.
2. Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG
Verwaltungsrechtsprechung: Eingriffsschwelle ist erst überschritten, wenn durch die monopolartige Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb private Konkurrenz unmöglich gemacht oder sonst in unerträglichem Maße bzw. unzumutbar eingeschränkt wird.
(v.a.) wettbewerbsrechtliche Literatur: immer Eingriff in die von Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Wettbewerbsfreiheit, wenn die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand besondere, mit der keines Privaten vergleichbare Qualität in dem Marktprozess zum Einsatz bringt.
vermittelnder Weg: ein Eingriff nach Art. 12 Abs. 1 GG durch Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb liegt bereits dann vor, wenn die öffentliche Hand nicht marktkonform auftritt, also das natürliche Spiel der Kräfte am Markt bewusst stört
--> es gibt keinen Grund entsprechend Ansicht 2 einem Konkurrenten der öffentlichen Hand dieser gegenüber größeren Schutz zu gewähren, als ihm hinsichtlich privater Konkurrenten gewährt wird.
--> Ansicht 1 berücksichtigt nicht, dass Art. 12 Abs. 1 GG auch vor faktischen Grundrechtseingriffen schützt
--> beide Mängel schaltet Ansicht 3 aus. Mangels anderslautenden Hinweisen im Sachverhalt ist ein marktkonformes Verhalten zu bejahen. Ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor.
3. Verletzung des Art. 14 GG
--> enthält keine Sicherung gegen das Auftreten eines neuen Konkurrenten, es sei denn - was hier nicht vorliegt -, dass dieser durch eine behördliche Maßnahme eine Monopolstellung erlangt
4. Ergebnis zu I.
--> kein Anspruch aus dem Folgenbeseitigungsanspruch
II. Anspruch aus § 3 i.V.m. § 8 UWG
Die Pflicht zur Prüfung von § 3 i.V.m. § 8 UWG ergibt sich aus § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG
Mangels Rechtsbruchs durch Aufnahme einer ihr verbotenen Tätigkeit handelt das Land Berlin somit nicht unlauter i.S.d. § 3 UWG. Auch die Art und Weise der Beteiligung des Landes Berlin durch die Be Fresch-GmbH ist mangels Hinweisen im Sachverhalt vorliegend nicht wettbewerbsrechtlich unlauter i.S.d. § 3 UWG.
Dementsprechend ergibt sich ein Einwirkungsanspruch auch nicht aus § 3 i.V.m. § 8 UWG.
III. Ergebnis zu B
Anspruch auf Einwirkung weder aus dem allgemeinen öffentlich-rechtlichen Folgenbeseitigungsanspruch noch aus § 3 i.V.m. § 8 UWG herleiten.
Klage ist daher unbegründet.
C) Gesamtergebnis
Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
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