Eine Zahlungspflicht kann sich aus einem in einem Beförderungsvertrag enthaltenen Vertragsstrafeversprechen zwischen V und A ergeben. Nach dem Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die AGB der V wirksam in die Verträge mit seinen Kunden einbezogen sind und die Voraussetzungen für ein erhöhtes Entgelt (=Vertragsstrafe) vorliegen. Problematisch ist indes, ob ein solcher Vertrag zwischen V und A zustande gekommen ist. Das Angebot zum Vertragsschluss liegt im Bereitstellen der Beförderungsmöglichkeit. Eine schlüssige Annahme, die nach der Verkehrssitte nicht gegenüber dem Anbietenden erklärt werden muss, § 151 S. 1 Fall 1 BGB, könnte im Besteigen der Bahn gesehen werden. A hat einen Vertragsschluss aber ausdrücklich abgelehnt Wie in solchen Konstellationen ein Vertragsschluss zu konstruieren ist, ist streitig. Anders als bei bloß innerem Vorbehalt „gewöhnlicher Schwarzfahrer“ kommt eine Lösung über § 116 S. 1 BGB daher nicht in Betracht.Nach früherer Ansicht kommt der Vertrag ohne Willenserklärung des A durch sozialtypisches Verhalten zustande. Nach heute überwiegender Ansicht ist diese Lehre vom faktischen Vertrag jedoch überflüssig. Der Vertrag kommt – trotz ausdrücklichen Fehlens des Rechtsbindungswillens – durch eine konkludente Willenserklärung, ausgedrückt durch die Inanspruchnahme der Gegenleistung, zustande. Das konkludente „Ja“ überwiegt gegenüber dem ausdrücklichen „Nein“. A nimmt das Angebot des V folglich durch Besteigen der U-Bahn an. Dass A zuvor zum Ausdruck gebracht hat, keinen Vertrag zu diesen Bedingungen schließen zu wollen, stellt sich als widersprüchliches Verhalten dar, welches nach § 242 BGB unbeachtlich ist (protestatio facto contraria non valet). Der Vertrag kommt zu den von V zugrunde gelegten Bedingungen zustande. A muss danach das erhöhte Beförderungsentgelt zahlen.