Bei einem offenen Dissens sind sich beide Parteien der Divergenz bewusst. Die Vertragspartner wissen, dass noch nicht alle Nebenpunkte des Vertrages abschließend geklärt sind. Dann hängt die Frage, ob ein Vertrag zustande gekommen ist, davon ab, ob die nicht geklärten Nebenpunkte nach Ansicht der Parteien so große Bedeutung haben, dass sie von ihnen die Wirksamkeit des Vertrags abhängig machen wollen (dann kein Vertrag) oder ob sie so nebensächlich sind, dass sich die Parteien erkennbar auch ohne eine diesbezügliche Einigung binden wollten (dann Vertrag). Eine solche Auslegung kann sich z.B. aus der einvernehmlichen Vertragsdurchführung ergeben. Es ist nicht zu erwarten, dass die Parteien dies ohne zugrunde liegenden Vertrag. Ein verdeckter Einigungsmangel liegt vor, wenn eine oder beide Vertragsparteien irrig davon ausgehen, sie hätten sich bereits vollständig geeinigt, etwa wenn die Parteien einen regelungsbedürftigen Punkt vergessen (versehentliche Unvollständigkeit), einen mehrdeutigen Begriff unterschiedlich verstanden (Scheinkonsens) oder unbemerkt zwei voneinander abweichende Erklärungen abgeben haben (Erklärungsdissens). Auch hier ist der Vertrag grds. nicht zustande gekommen, es sei denn, dass die Parteien auch ohne den Nebenpunkt den Vertrag geschlossen hätten, § 155 BGB. Die durch einen Teildissens bedingte Lücke des ansonsten wirksamen Vertrags ist durch dispositives Recht oder im Wege der ergänzenden Vertragsaulegung zu schließen.