Kurzlösung
Der unwillkommene Nachbar Kurzlösung
Der Antrag des Dörfle hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO vorliegen.
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO)
Streitentscheidende Normen sind solche des Baurechts (§ 80 S. 1 BauO Bln); eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor; der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet.
II. Statthaftigkeit des Antrags
Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist nur statthaft, wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) ist. Die Beseitigungsverfügung ist ein Verwaltungsakt, damit ist im Hauptverfahren die Anfechtungsklage statthaft.
III. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
Da Dörfle Adressat der Beseitigungsverfügung ist, ist er antragsbefugt.
Eine Antragsfrist besteht nicht; die Widerspruchsfrist (bzw. Klagefrist, wenn der Widerspruch schon negativ beschieden wurde) darf zumindest bei Antragstellung nicht abgelaufen sein, ansonsten wäre die Anordnung nicht mehr möglich. Hier hat der Dörfle den Antrag eine Woche nach Wirksamwerden der Beseitigungsverfügung eingereicht, also vor Ablauf der Widerspruchsfrist, so dass die Einlegung noch möglich war.
Zwei Probleme sind anzusprechen:
1. Fraglich ist, ob Dörfle für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO des Rechtsschutzes bedürftig ist, da er zuvor keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach § 80 Abs. 4 VwGO bei der Bauaufsichtsbehörde gestellt hat. § 80 Abs. 6 VwGO lässt sich allerdings entnehmen, dass ein solcher Antrag hier nicht nötig ist, sondern nur im Falle des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zwingend geboten ist.
2. Ist es nötig, dass vorab ein Widerspruch eingelegt wurde?
- Grundsätzlich muss ein Widerspruch eingelegt werden, es ist aber strittig, ob das vorab (oder zumindest gleichzeitig) mit der Antragstellung bei Gericht passieren muss oder ob es ausreicht, wenn zumindest vor Ablauf der Widerspruchsfrist ein Widerspruch eingelegt wurde.
h.M.: Die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist ausgeschlossen, wenn der Kläger neben dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO keinen Widerspruch erhoben hat. Dies wird damit begründet, dass ja schließlich nur ein eingelegter Widerspruch aufschiebende Wirkung haben kann und daher eine Wiederherstellung nur in Betracht käme, wenn ein Widerspruch überhaupt erst eingelegt wurde.
a.A: Dem wird entgegengehalten, dass das Rechtsschutzbedürfnis nicht allein schon deshalb entfallen könne, weil kein Rechtsbehelf eingelegt worden ist. Dies entspreche der Konstruktion des § 123 Abs. 1 VwGO und führe zur faktischen Verkürzung der Rechtsbehelfsfristen, da die Zeit, die der Kläger nach § 74 VwGO zur Einlegung des Widerspruchs habe faktisch unterlaufen werde, wenn man sofort gezwungen werde, Widerspruch zu erheben. Außerdem wird der Richter im Normalfall erst entscheiden, wenn die Widerspruchsfrist schon abgelaufen ist und damit auch ein Widerspruch vorliegen wird. Es erscheint daher als reiner Formalismus, hier auf die vorherige Erhebung des Widerspruchs abzustellen.
- Da hier der Dörfle erst nach der Stellung des Antrags Widerspruch eingelegt hat, ist dieser Streit hier zu entscheiden. Je nach Entscheid ist die Zulässigkeitsprüfung hier entweder beendet (h.M.) und es muss hilfsgutachterlich weitergeprüft werden oder der Antrag ist zulässig (Gegenmeinung).
VI. Passive Verfahrensbefugnis
§ 78 VwGO ist analog anzuwenden; danach ist das Land Berlin passiv prozessführungsbefugt.
VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61, 62 VwGO)
Dörfle ist nach § 61 Nr. 1 Alt. 1, § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, das Land Berlin nach § 61 Nr. 1 Alt. 2, § 62 Abs. 3 VwGO beteiligten und prozessfähig.
Der Antrag des Dörfle je nach Ansicht un/zulässig.
- Der Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO entspricht oder wenn das Suspendierungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt (vgl. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO).
- Letzteres ist insbesondere der Fall, wenn eine summarischer Überprüfung ergibt, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen, da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein Interesse bestehen kann.
I. Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO
Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde zuständig, das ist hier das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf.
Eine Anhörung erfolgte, ist aber nach herrschender Meinung nicht nötig.
Die Schriftform wurde eingehalten. Allerdings wurde nur formelhaft der Gesetzestext wiederholt. Dies reicht nicht aus, so dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung schon aus diesem Grund rechtswidrig ist.
II. Beseitigungsverfügung rechtswidrig und Rechtsverletzung des Dörfle?
§ 80 S. 1 BauO Bln (+)
- Das Bezirksamt Steglitz-Zehlendorf war als Bauaufsichtsbehörde für den Erlass der Beseitigungsverfügung nach § 80 S. 1 BauO Bln gemäß § 58 Abs. 1 BauO Bln, §§ 9, 4 Abs. 2 S. 1 AZG, § 2 Abs. 4 S. 1 ASOG, Nr. 15 Abs. 1 ZustKat ASOG zuständig
- Anhörung § 28 Abs. 1 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 VwVfG Bln (+)
- Begründung § 39 Abs. 1 VwVfG, insbesondere Satz 3 (+)
3. Materielle Rechtmäßigkeit:Tatbestandsvoraussetzungen des § 80 S. 1 BauO Bln
Das Center ist aus Bauprodukten hergestellt und fest mit dem Erdboden verbunden und damit eine Anlage i.S.d. § 2 Abs. 1 BauO Bln.
b. Errichtung des Centers in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften
aa) Formelle Illegalität – Genehmigungsbedürftigkeit
- Nach § 59 BauO bedarf die Errichtung einer baulichen Anlage der Genehmigung soweit nichts anderes bestimmt ist. Eine Genehmigungsfreiheit nach den §§ 61-62 BauBLn und 76-77 BauO Bln kommt nicht in Betracht.
- Für die Errichtung des Centers lag zwar eine „Baugenehmigung“ vor doch diese ist wegen Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nichtig, da ein Verstoß gegen Art. 3 VwVfG vorliegt. Hier hat das örtlich nicht zuständige Bezirksamt Charlottenburg-Wilmersdorf gehandelt. Somit ist das Center i.S.d. § 80 S. 1 BauO Bln formell rechtswidrig und damit in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet worden.
bb) Materielle Illegalität: Fehlen einer Möglichkeit, auf andere Weise als durch eine Beseitigung rechtmäßige Zustände wieder herzustellen
- Eine Beseitigungsverfügung kommt trotz dieser formellen Baurechtswidrigkeit nur dann in Betracht, wenn nicht nachträglich eine Baugenehmigung erteilt werden kann. Damit ist zu untersuchen, ob das Center in materieller Hinsicht baurechtskonform errichtet worden ist.
- Dies richtet sich entweder nach dem einfachen Baugenehmigungsverfahren gemäß § 63 BauO Bln oder dem Verfahren nach § 64 BauO Bln. Entscheidendes Kriterium ist die Frage, ob ein Sonderbau vorliegt. In Betracht kommt hier § 2 Abs. 4 Nr. 4 BauO Bln, aber das Center unterschreitet das erforderliche Maß um 50 m². Damit liegt kein Sonderbau vor und die Genehmigung richtet sich nach § 63 BauO Bln.
(aaa) Vereinbarkeit mit Bauplanungsrecht (§§ 29 ff. BauGB)
(1) Anwendbarkeit der §§ 29 ff. BauGB
Anlage i.S.d. § 29 Abs. 1 BauGB? "bodenrechtliche" bzw. "städtebauliche" Relevanz; nicht unerheblichen Größe des Centers (+)
(2) Vereinbarkeit mit § 30 BauGB
Laut Sachverhalt befindet sich das Grundstück des Dörfle im unbeplanten Bereich.
(3) Vereinbarkeit mit § 34 BauGB
- Ortsteil ist jeder Bebauungskomplex, der aufgrund der Bautenanzahl ein gewisses Gewicht besitzt und Ausdruck organischer Siedlungsstruktur ist. Ein Bebauungszusammenhang ist dann zu bejahen, wenn im Gebiet einer Gemeinde die aufeinander folgende Bebauung trotz vorhandener Lücken den Eindruck von Geschlossenheit vermittelt. Die im Sachverhalte erwähnte Baulücke könnte gegen einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil sprechen. Einzelne Lücken schaden aber nicht. Im Sachverhalt heißt es, die Gegend sei dicht besiedelt.
- Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich daher nach § 34 BauGB. Es ist nur zulässig, wenn es sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung einfügt und die Erschließung gesichert ist.
- Laut Wörner ist das Maß nicht überschritten und es liegen auch keine sonstigen Anzeichen dafür vor. Auch die Erschließung erscheint gesichert.
- Fraglich ist aber, ob das Vorhaben seiner Art nach mit § 34 BauGB vereinbar ist. Dies richtet sich nach § 34 Abs. 2 BauGB, sofern die nähere Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht. Dann richtet sich die Zulässigkeit des Vorhabens hinsichtlich der Art der baulichen Nutzung allein danach, ob das Vorhaben nach der BauNVO in diesem Baugebiet zulässig wäre. Somit ist zu fragen, ob die nähere faktische und sichtbare Umgebung einem der in § 2 bis § 11 BauNVO aufgeführten Baugebiete entspricht.
- Die vorhandene Bebauung könnte einem Mischgebiet, § 6 BauNVO oder einem allgemeinen Wohngebiet, § 4 BauNVO, entsprechen. Das Gebiet ist nach der Beschreibung im Sachverhalt von den typischerweise im Mischgebiet ansässigen Geschäften des Einzelhandels und von Gaststätten etc. geprägt. Das Gartencenter ist ein Einzelhandelsbetrieb (und kein Gartenbaubetrieb) und fügt sich daher ein.
Alternativ könnte man annehmen, dass das Gebiet einem Allgemeinen Wohngebiet i.S.v. § 4 BauNVO entspricht. Dann müsste das Center ein Laden sein, der der Versorgung des Gebietes dient. „Ein Laden ist eine Stätte gewerblicher Betätigung mit Kunden- oder Publikumsverkehr“ und kann zumindest bis 800 m² groß sein. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, so dass auch in diesem Gebiet sich das Vorhaben einfügt.
Unabhängig davon, wie man sich hier entscheidet, ist ein Gartenbedarfsverkaufscenter in beiden Gebieten zulässig.
Das Vorhaben des Dörfle ist damit bauplanungsrechtlich zulässig.
bbb) Vereinbarkeit mit Bauordnungsrecht
- Das Vorhaben könnte darüber hinaus auch den bauordnungsrechtlichen Bestimmungen (§§ 4-6 BauO Bln sowie beantragte und erforderliche Abweichungen im Sinne des § 67 Absatz 1 und 2 Satz 2 BauO Bln) widersprechen.
- Hier kommt aufgrund des Abstandes von 280 cm ein Verstoß gegen § 6 BauO Bln (Abstandsflächen) in Betracht. Die Größe des Abstands muss mindestens 3 m betragen (§ 6 Abs. 5 BauO Bln). Damit reichen 2,80m nicht und das Center ist bauordnungswidrig und nicht genehmigungsfähig.
ccc) Andere öffentlich-rechtliche Vorschriften (-)
c. Wiederherstellung rechtmäßiger Zustände durch andere Maßnahme als vollständige Beseitigung des Centers? (-)
Abweichung nach § 67 LBO Bln?
(-) da kein Antrag und keine Gründe für Ausnahme
§§ 6 Abs. 2 und 84 LBO Bln? Vereinbarung einer Baulast mit Nachbarn wenig erfolgversprechend (Ablehnung des Nachbarn)
d. Inanspruchnahme des richtigen Adressaten für die Beseitigungsverfügung?
Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung einer Beseitigungsverfügung nach § 80 S. 1 BauO Bln ist auch, dass sie an den richtigen Adressaten gerichtet ist. Dies ist für den vorliegenden Fall nicht in der Bauordnung geregelt. Jedoch sind die allgemeinen Vorschriften der §§ 8 ff. ASOG heranzuziehen. Hier lässt sich sowohl eine Verhaltensstörereigenschaft wie auch eine Zustandsstörereigenschaft des Dörfle bejahen.
e.) Ermessen / Verhältnismäßigkeit
Ermessensfehler sind nicht ersichtlich.
Als mildere Mittel käme ein Teilabriss in Betracht. Allerdings ist ein solcher laut Bearbeitervermerk nicht möglich. Danach liegt kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor.
Aufgrund der formellen und materiellen Illegalität wird die Klage in der Hauptsache keinen Erfolg haben. Dennoch muss nach h.M. die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben werden, kann mit richtiger Begründung aber sofort wieder erlassen werden
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