Konkurrentenstreit (Lösungsvorschlag)
N könnte im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung der S vorgehen, wenn diese zulässig und begründet ist.
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Hierzu dürfte keine aufdrängende Sonderzuweisung bestehen und müsste gemäß § 40 Abs. 1 VwGO eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vorliegen, für die keine abdrängende Sonderzuweisung besteht.
Die aufdrängende Sonderzuweisung des § 54 Abs. 1 BeamtStG könnte hier einschlägig sein, wenn es sich bei der Klage des N um eine Klage aus dem Beamtenverhältnis handelt. Dem könnte entgegenstehen, dass N noch gar nicht verbeamtet ist. Entscheidend ist allerdings, dass es sich um eine Klage handelt, bei der die Grundlage ihrer rechtlichen Bewertung aus dem Beamtenrecht stammt.[1] Daher gehören zu Klagen aus dem Beamtenverhältnis auch solche, die darauf angelegt sind, ein späteres Beamtenverhältnis herbeizuführen.[2] Vorliegend möchte N die Ernennung der S aufheben lassen, um die dann frei werdende Stelle besetzen zu können.
Daher ist der Verwaltungsrechtsweg aufgrund der aufdrängenden Sonderzuweisung des § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet.
II. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage
Weiterhin müsste es sich bei der Anfechtungsklage um die statthafte Klageart handeln. Eine Anfechtungsklage ist dann statthaft, wenn der Kläger die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt, §§ 88, 42 Abs. 1 VwGO.
Vorliegend möchte N gegen die Ernennung der S vorgehen. Bei der Ernennung handelt es sich um eine hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts getroffen hat und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist, und somit um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 S. 1 VwVfG.[3]
Der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage könnte die Nichtigkeit der Ernennung aufgrund der Staatsangehörigkeit der S entgegenstehen, § 11 Abs. 1 Nr. 3a BeamtStG. Fraglich ist, ob im Falle der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ausschließlich die Nichtigkeitsfeststellungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO statthaft ist oder ob alternativ auch Anfechtungsklage erhoben werden kann. Dafür, dass ausschließlich die Nichtigkeitsfeststellungsklage statthaft ist, spricht, dass ein nichtiger Verwaltungsakt nicht existent ist und daher nicht aufgehoben werden kann. Der Anfechtungsklage würde der Gegenstand fehlen.[4] Für die alternative Statthaftigkeit der Anfechtungsklage spricht, dass die rechtliche Beurteilung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes – insbesondere gemäß § 44 VwVfG – schwierig sein kann und nicht dem Kläger auferlegt werden sollte.[5] Der Streit kann vorliegend jedoch dahinstehen, da die Nichtigkeit der Ernennung der S ausscheidet. Zwar können Ernennungen gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 3a BeamtStG wegen des Fehlens der deutschen Staatsangehörigkeit nichtig sein. Da diese Norm nur auf den Tatbestand des § 7 Abs. 1 BeamtStG abstellt, führt die Ernennung einer Person mit der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union aber nicht zur Nichtigkeit.[6]
Möglich erscheint vielmehr das Vorliegen eines Rücknahmegrundes gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG aufgrund der Staatsangehörigkeit der S. Danach ist die Ernennung mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, wenn gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG die deutsche Staatsangehörigkeit erforderlich war und eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 BeamtStG nicht zugelassen und nachträglich nicht erteilt wurde. § 12 BeamtStG ist die speziellere Rücknahmevorschrift gegenüber § 48 VwVfG.[7] Auch wenn der Rücknahmegrund des § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG vorliegt, ist die Anfechtungsklage aufgrund der fehlenden Bestandskraft der Ernennung statthaft.[8] Erst nach Eintritt der Bestandskraft wäre die Verpflichtungsklage auf Rücknahme der Ernennung zu erheben.
Weiterhin müsste N gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt sein, also geltend machen, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein.
Die Verwaltungsgerichte vertraten früher die Ansicht, die Ernennung eines Bewerbers habe keine unmittelbare Rechtswirkung für den unterlegenen Mitbewerber, sei also kein Verwaltungsakt mit Drittwirkung.[9] Lediglich eine Mitteilung an einen Bewerber, dass er für eine Stelle nicht ausgewählt worden ist, stelle einen ihn belastenden Verwaltungsakt dar.[10] Für das Klagebegehren des N, gegen die Ernennung der S vorzugehen, bestünde nach dieser Ansicht keine Klagebefugnis.
Das BVerwG hat diese Ansicht mittlerweile aufgegeben.[11] Immerhin steht die Ernennung „in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit der Entscheidung des Dienstherrn über die Bewerberauswahl“ und teilt „deren rechtliches Schicksal“.[12] Das vorhergehende Auswahlverfahren zielt gerade darauf ab, mit der Ernennung eines Bewerbers zu enden.[13] Die Auswahlentscheidung und die Ernennung dürfen nicht künstlich getrennt werden.[14]
Die Ernennung der S trotz ihrer gesundheitlichen Probleme könnte in das grundrechtsgleiche[15] Recht des N auf gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG und in § 9 BeamtStG, die einfachgesetzliche Konkretisierung dieses Rechts,[16] eingreifen.[17] Außerdem ist gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG für eine Ausnahme vom möglicherweise bestehenden Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG Voraussetzung, dass für die Gewinnung der S ein dringendes dienstliches Interesse besteht. Dies ist der Fall, wenn kein deutscher Bewerber vorhanden ist, der unter Berücksichtigung besonderer Fachkenntnisse gleichermaßen geeignet ist.[18] Daher ist das Gewähren einer Ausnahme vom Staatsangehörigkeitserfordernis mit dem Leistungsprinzip untrennbar und kann den N ebenso möglicherweise in seinen Rechten verletzen. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung genügt die Möglichkeit der Verletzung der Rechte des N.[19]
N ist daher klagebefugt.
IV. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren
Die Zulässigkeit der Anfechtungsklage könnte von der ordnungsgemäßen Durchführung des Widerspruchsverfahrens abhängig sein.
Nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO muss grundsätzlich vor Erhebung der Anfechtungsklage ein Vorverfahren durchgeführt werden. Gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO gilt dies jedoch nicht, wenn eine oberste Landesbehörde den Verwaltungsakt erlassen hat. Vorliegend hat der Senat die S ernannt. Hierbei handelt es sich um eine oberste Landesbehörde (§ 2 Abs. 1 AZG). § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO sieht jedoch eine Rückausnahme vor, wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt. Gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG ist vor allen Klagen, für die der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet ist, ein Vorverfahren durchzuführen ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist vorliegend gemäß § 54 Abs. 1 BeamtStG eröffnet (s.o.), da es sich auch bei Streitigkeiten über erstrebte Beamtenverhältnisse um „Klagen aus dem Beamtenverhältnis“ handelt. Allerdings besteht auch hier gemäß § 54 Abs. 2 BeamtStG wieder eine Rückausnahme, wenn ein Landesgesetz das Vorverfahren ausschließt. Nach § 93 Abs. 1 Nr. 1 LBG bedarf es eines Vorverfahrens in Angelegenheiten, die die Auswahl und Ernennung bei der Bewerbung um eine Beamtenstelle betreffen, nicht.[20] Das von der Senatsverwaltung durchgeführte Vorverfahren war daher unstatthaft und ist daher nicht als Sachurteilsvoraussetzung der Anfechtungsklage zu prüfen.
Weiterhin müsste die Klagefrist eingehalten worden sein. Die Anfechtungsklage muss gemäß § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids oder gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO, sofern ein Widerspruchsbescheid nach § 68 VwGO nicht erforderlich ist, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsaktes erhoben werden. Fraglich ist, welche der beiden Alternativen einschlägig ist und ob es Auswirkungen auf die Bestandskraft des Ernennung haben kann, dass ein unstatthaftes Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde.
Nach einer Ansicht dürfe es keine Rolle spielen, dass ein unstatthaftes Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde. Die Anfechtungsklage müsse gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Ausgangsverwaltungsaktes erhoben werden.[21] Vorliegend wurde dem N weder die Auswahlentscheidung noch die Ernennung der S bekanntgegeben. Er erfuhr zwar von einem ehemaligen Kollegen der S, dass ihr die Stelle in der Senatsverwaltung zuteilwurde. Eine Bekanntgabe setzt jedoch voraus, dass N mit Wissen und Wollen der Verwaltung von der Existenz und dem Inhalt des Verwaltungsaktes erfährt.[22] Ohne den Zugang des Bescheides laufe die Klagefrist des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO gar nicht.[23] Die Anfechtungsklage ist also nach dieser Ansicht nicht verfristet.
Nach anderer Ansicht handele es sich bei dem „Widerspruchsbescheid“ vom 02.02.15 um einen „Zweitbescheid“, in dem das ursprüngliche Verfahren wieder aufgegriffen und erneut abgelehnt werde.[24] Hiernach bemesse sich die Klagefrist zwar ebenfalls nach § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO, der Zweitbescheid mit ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung könne den Bekanntgabefehler des Erstbescheides jedoch „korrigieren“ und die Klagefrist daher in Gang setzen. N ist erst am 02.04.15 im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung der S vorgegangen. Nach dieser Ansicht wäre die Klage also verfristet und die Ernennung der S bestandskräftig.
Nach einer weiteren Ansicht sei das unstatthafte Widerspruchsverfahren bei der Prüfung der Klagefrist zu berücksichtigen. Die Klagefrist bemesse sich nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO und sei von der Zustellung des „Widerspruchsbescheides“ abhängig.[25] Die Monatsfrist des Satzes 1 ist ebenfalls nicht eingehalten worden, weshalb die Klage auch nach dieser Ansicht verfristet ist.
Für die erste Ansicht spricht, dass das Widerspruchsverfahren dem Rechtsschutz des Bürgers, der Selbstkontrolle der Verwaltung und der Entlastung der Gerichte dient.[26] Da es also „weder allein öffentlichen Interessen noch allein denen des Betroffenen dient, steht die Durchführung mit Blick auf die Zulässigkeit einer beabsichtigten Klage nicht zur Disposition der Beteiligten“.[27] „Es streitet zudem das Gebot der Rechtssicherheit für eine Auslegung des Prozessrechts, die zu klaren und eindeutigen Regelungen über den statthaften Rechtsbehelf führt.“[28] Folglich ist der ersten Ansicht zu folgen, wonach die Anfechtungsklage des N nicht verfristet ist.
Anmerkung: Bei diesem Problem handelt es sich nicht um ein „Standardproblem“. Wichtig ist daher, das Problem zu erkennen, Argumente für die verschiedenen Lösungswege zu finden und zu einer vertretbaren Lösung zu kommen. Weiterhin ist gegebenenfalls hilfsgutachterlich weiter zu prüfen.
VI. Ordnungsgemäße Klageerhebung
Mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die Formerfordernisse der §§ 81, 82 VwGO eingehalten wurden.
VII. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis
Weiterhin müsste ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis für die Klage des N bestehen. Dieses entfällt bei Aussichtslosigkeit der Klage, wenn das Klagebegehren des N aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht verwirklicht werden kann.[29] Vorliegend könnte der Grundsatz der Ämterstabilität entgegenstehen. Nach diesem beamtenrechtlichen Grundsatz kann die Ernennung eines Beamten nur in streng geregelten Ausnahmefällen rückgängig gemacht werden.
Dem steht auch nicht entgegen, dass S zunächst auf Probe ernannt wurde. Bewährt sich S in der Probezeit, besteht ein Anspruch auf Umwandlung seines Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit.[30] Ein Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern findet dann nicht mehr statt.
1. Ernennung unter Missachtung des Leistungsprinzips
Fraglich ist zunächst, wie weit der Grundsatz der Ämterstabilität reicht, wenn die Ernennung des Mitbewerbers unter Missachtung des Leistungsprinzips erfolgt ist.
Nach einer Ansicht überwiegt der Grundsatz der Ämterstabilität stets.[31] Ernennungen, die wie hier nicht gemäß § 11 BeamtStG nichtig sind,[32] können nur bei Vorliegen eines Rücknahmegrundes gemäß § 12 BeamtStG (sogenannter „numerus clausus“ der Rücknahmegründe)[33] aufgehoben werden. Der Grundsatz der Ämterstabilität zähle zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG und habe daher wie das Leistungsprinzip gemäß Art. 33 Abs. 2 GG Verfassungsrang. Er diene der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und dem Schutz des ernannten Beamten und müsse daher Vorrang genießen. Da gemäß § 49 LHO ein Amt nur zusammen mit der Einweisung in eine besetzbare Planstelle verliehen werden darf und diese Planstelle durch die unanfechtbare Ernennung der S bereits besetzt wurde, steht diese Stelle nicht mehr zur Verfügung.[34] Ein Anspruch auf Schaffung einer neuen Planstelle besteht aufgrund der haushaltsrechtlichen Anforderungen nicht.[35] Dem übergangenen Bewerber steht daher allenfalls die Möglichkeit zur Verfügung, die Behörde „wegen pflichtwidriger und schuldhafter Nichtübertragung des ausgeschriebenen Dienstpostens gemäß Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB in Anspruch zu nehmen“.[36]
Nach anderer Ansicht überwiegt stets das Leistungsprinzip.[37] Jede Ernennung, die gegen dieses verstößt, müsse aufgehoben werden können. Teilweise wird argumentiert, dem Grundsatz der Ämterstabilität komme gerade kein Verfassungsrang zu.[38] Der numerus clausus der Rücknahmegründe binde außerdem nur den Dienstherren, nicht jedoch das Gericht. Schließlich verstoße die fehlende Möglichkeit, gegen die Ernennung vorzugehen, gegen das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG.
Nach einer vermittelnden Ansicht überwiege der Grundsatz der Ämterstabilität nur, wenn der Dienstherr gewisse Mitteilungs- und Prozesspflichten gewahrt habe.[39] Andernfalls müsse die Ernennung aufgrund des Gebotes effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG anfechtbar sein. Früher wurde bereits in der Rechtsprechung vertreten, dass dem unterlegenen Bewerber zumindest einstweiliger Rechtsschutz gegen die Auswahlentscheidung zustehen müsse, wobei dieser nur dann rechtzeitig, also vor der Ernennung des Mitbewerbers, geltend gemacht werden könne, wenn der unterlegene Bewerber über die Auswahlentscheidung in Kenntnis gesetzt wird.[40] Nach neuester Rechtsprechung des BVerwG[41] ist es darüber hinaus erforderlich, dass die Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz abgewartet werde und dass Gelegenheit zur Anrufung der Beschwerdeinstanz und sogar des BVerfG gegeben werde. Wartet der Dienstherr nicht ab und ernennt den ausgewählten Bewerber, verstoße er gegen das Gebot effektiven Rechtsschutzes. Dann müsse der gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erforderliche Rechtsschutz nachgeholt werden. Nach erfolgter Ernennung sei dies allerdings nur noch im Wege der Anfechtungsklage gegen die Ernennung möglich. Vorliegend wurde dem N die Auswahlentscheidung nicht bekanntgegeben. Es liegt daher nach dieser Ansicht ein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG vor, der nur im Wege der Anfechtungsklage behoben werden kann.
Die zweite und die vermittelnde Ansicht kommen zu dem gleichen Ergebnis, dass die Ernennung vorliegend nicht aufgrund des Grundsatzes der Ämterstabilität unaufhebbar ist und dem N daher nicht das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Eine Entscheidung zwischen diesen beiden Ansichten kann daher unterbleiben.
Dafür dass, entgegen der ersten Ansicht, der Grundsatz der Ämterstabilität nicht stets Vorrang genießt, spricht, dass viele Beamtenverhältnisse ohnehin nicht auf Lebenszeit, sondern auf Probe oder Widerruf begründet werden.[42] Außerdem liegt es weder im Interesse des Dienstherrn noch der Allgemeinheit, einen nach dem Leistungsprinzip weniger geeigneten Bewerber unanfechtbar zu ernennen.[43] Schließlich genügen Schadensersatzansprüche den Interessen des übergangenen Bewerbers und seinem Recht auf effektiven Rechtsschutz nicht.[44] Folglich überwiegt das Leistungsprinzip i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG den Grundsatz der Ämterstabilität.
2. Ernennung trotz des Fehlens der deutschen Staatsangehörigkeit
Vorliegend ist es weiterhin möglich, dass die Ernennung der S aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit rechtswidrig war, da die Aufgaben es gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG erfordern, dass nur Deutsche berufen werden und eine Ausnahme gemäß § 7 Abs. 3 BeamtStG nicht zugelassen werden durfte. Die Ernennung wäre dann gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG rücknehmbar. Jedenfalls im Rahmen des numerus clausus der Rücknahmegründe greift der Grundsatz der Ämterstabilität nicht.[45]
Folglich liegt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis des N bezüglich beider möglicher Fehler bei der Ernennung der S vor.
Klagegegner ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO das Land Berlin als Rechtsträger des handelnden Senats.
S ist gemäß § 65 Abs. 2 VwGO zum Verfahren beizuladen.
Die Klage des N ist zulässig.
Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Ernennung der S rechtswidrig ist und den N in seinen Rechten verletzt.
Ermächtigungsgrundlagen für die Ernennung eines Beamten sind die §§ 3 ff. BeamtStG und §§ 6 ff. LBG.
II. Formelle Rechtmäßigkeit der Ernennung
Die Begründung des Beamtenverhältnisses der S müsste formell rechtmäßig gewesen sein. Bei der Ernennung eines Beamten sind einige spezielle Verfahrens- und Formvorschriften zu beachten, die laut Sachverhalt eingehalten wurden. So war die Stellenausschreibung gemäß § 8 Abs. 1 LBG ordnungsgemäß. Weiterhin war die Ernennung selbst formell rechtmäßig. Der Senat war als Ernennungsbehörde gemäß § 12 Abs. 1 LBG i.V.m § 10 Nr. 18 GeschO zuständig. Die Ernennungsurkunde wurde gemäß § 8 Abs. 2 BeamtStG ausgehändigt und war formgerecht, d.h. wurde gemäß § 12 Abs. 2 LBG vom Regierenden Bürgermeister und der Senatsverwaltung unterzeichnet. Die erforderliche Beteiligung aller anderen Stellen – z.B. des Gleichstellungsbeauftragten gemäß § 17 Abs. 2 LGG und der Schwerbehindertenvertretung gemäß § 95 Abs. 2 SGB IX – fand statt. Außerdem wurde für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung der Bewerber ein ärztliches Gutachten gemäß § 8 Abs. 2 LBG eingeholt.
III. Materielle Rechtmäßigkeit
Weiterhin müsste die Ernennung auch in materieller Hinsicht rechtmäßig gewesen sein.
1. Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben
Ein Beamtenverhältnis dürfte gemäß § 3 Abs. 2 BeamtStG nur zur Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben (Nr. 1) oder solcher Aufgaben, die aus Gründen der Sicherung des Staates oder des öffentlichen Lebens nicht ausschließlich Personen übertragen werden dürfen, die in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis stehen (Nr. 2), begründet werden.
Diese Voraussetzung stellt die einfachgesetzliche Umsetzung des Funktionsvorbehaltes des Art. 33 Abs. 4 GG dar,[46] wobei die Auslegung des Begriffs „hoheitsrechtlich“ umstritten ist. Nach einer Ansicht, wonach der Begriff restriktiv zu verstehen ist, werden nur in der Eingriffsverwaltung hoheitsrechtliche Aufgaben wahrgenommen. Dem wird der Stellenwert der Daseinsvorsorge entgegengehalten. Die Bewilligung oder Versagung staatlicher Leistungen könne für einen Bürger gleichermaßen empfindliche Auswirkungen haben wie Maßnahmen der Eingriffsverwaltung. Daher sei auch die Leistungsverwaltung eine hoheitsrechtliche Tätigkeit.[47] Der Streit muss vorliegend jedoch nicht entschieden werden, da jedenfalls die Staatsleitung, also auch die höhere Ministerialbürokratie, als Eingriffsverwaltung zu qualifizieren ist, da der Staat dem Bürger hier im Über-Unterordnungsverhältnis gegenübersteht.[48] Außerdem schadet es nicht, dass S bei den Beratungen in der Kultusministerkonferenz selbst keine Entscheidungsbefugnis besitzt. Auch Beamte, die auf vorbereitende, unterstützende und beratende Art am Willensbildungsprozess mitwirken, erfüllen hoheitsrechtliche Aufgaben.[49]
Daher durfte das Beamtenverhältnis der S zur Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Aufgaben gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 BeamtStG begründet werden.
2. Beamtenverhältnis auf Probe
Gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 BeamtStG bildet das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Regel. Ein Beamtenverhältnis auf Probe kann jedoch, wie vorliegend, gemäß § 4 Abs. 3a BeamtStG begründet werden, wenn es der Ableistung einer Probezeit zur späteren Verwendung auf Lebenszeit dient, denn § 10 BeamtStG legt fest, dass eine Ernennung auf Lebenszeit nur dann möglich ist, wenn sich der Beamte in einer Probezeit bewährt hat.
3. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen
Die Einstellung eines Beamten hat aufgrund der zu erfolgenden Besoldung Auswirkungen auf den Haushalt und setzt daher voraus, dass der Haushaltsplan Personalmittel für die Stelle zur Verfügung stellt, § 49 LHO. Laut Sachverhalt sind die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Verbeamtung der S erfüllt.
Die Ernennung der S könnte gegen das Leistungsprinzip verstoßen haben. Dieses in Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG enthaltene Prinzip besagt, dass öffentliche Ämter nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergeben sind. Dies setzt zum einen voraus, dass der jeweilige Bewerber die Qualifikationen (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) für die Wahrnehmung des öffentlichen Amtes besitzt. Zum anderen müsste unter den vorhandenen geeigneten Bewerbern eine Bestenauslese[50] stattgefunden haben und der am besten qualifizierte Bewerber ernannt worden sein.
Anmerkung: Daher sind, obwohl die Rechtmäßigkeit der Ernennung der S zu prüfen ist, auch die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des N zu prüfen.
a) Eignung, Befähigung und fachliche Leistung für die Wahrnehmung des Amtes
S und N müssten für die Qualifikationen für die Wahrnehmung der Stelle in der Senatsverwaltung besitzen.
S könnte die am besten geeignete Person zur Wahrnehmung des Amtes in der Senatsverwaltung sein. „Eignung“ i.S.d. § 9 BeamtStG liegt vor, wenn der Bewerber „dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist“.[51]
In Frage steht zunächst die charakterliche Eignung der Bewerber.
Ein Bewerber ist zunächst nur dann charakterlich zur Wahrnehmung eines Amtes geeignet, wenn er Gewähr dafür bietet, jederzeit für die freiheitlich demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten.[52] Bei dieser Anforderung handelt es sich um einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums i.S.d. Art. 33 Abs. 5 GG, der in § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG einfachgesetzlich normiert ist.
Das Erfordernis des Einstehens für die freiheitlich demokratische Grundordnung setzt voraus, dass sich der Bewerber „mit der Idee der freiheitlichen demokratischen, rechts- und sozialstaatlichen Ordnung dieses Staates“ identifiziert.[53] Eine kritische Einstellung zum Staat ist zwar erwünscht, dennoch sollte die geltende Verfassungsordnung anerkannt und begrüßt werden.[54] Zur freiheitlich demokratischen Grundordnung „sind mindestens zu rechnen: Die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten ... die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteiensystem und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung der Opposition.“[55]
„Gewähr bieten“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG bedeutet, dass „keine Umstände vorliegen dürfen, die nach der Überzeugung der Ernennungsbehörde die künftige Erfüllung dieser Pflicht zur Verfassungstreue mit dem aufgezeigten Inhalt durch den Beamtenbewerber zweifelhaft erscheinen lassen.“[56] Hierfür genügen berechtigte Zweifel.[57] „Die Zweifel ... müssen allerdings auf Umständen beruhen, die von hinreichendem Gewicht und bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, ernste Besorgnis an der künftigen Erfüllung seiner Verfassungstreuepflicht auszulösen. ... Das bloße Haben einer Überzeugung, die bloße Mitteilung, daß man diese habe, das kritische Informieren, etwa das Lesen rechtsextremistischer oder kommunistischer Literatur, oder die Anwesenheit bei einer Demonstration für mit der Verfassung nicht ohne weiteres vereinbare Zielsetzungen und Kritik im Rahmen der Verfassung gehören für sich allein unter anderem ebenfalls nicht zu derartigen Umständen.“[58] Das bloße Lesen rechtsextremer Schriften durch N schadet seiner Verfassungstreue daher nicht. Obwohl das Parteienprivileg des Art. 21 Abs. 2 GG bei der Beurteilung der Verfassungstreue nicht gilt und die Mitgliedschaft in einer nicht für verfassungswidrig erklärten Partei berechtigte Zweifel an der Verfassungstreue des Bewerbers begründen kann, wenn eine Partei, so wie die NPD, „aktiv kämpferisch, planvoll die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung anstrebt“,[59] steht dies der charakterlichen Eignung des N nicht im Wege, da dieser gerade kein Mitglied der NPD ist. Er unterstützte die Partei jedoch im Rahmen der Flugblattaktion. Diese äußere Verhaltensweise könnte auf eine innere verfassungsfeindliche Einstellung des N schließen lassen.
Der Senat entschied sich jedoch aufgrund der Aussagen des N, er habe die Flugblätter nicht aus Überzeugung verteilt, sondern ausschließlich der V zuliebe, habe in Zukunft nicht mehr vor, an Aktionen der NPD teilzunehmen und habe ohnehin immer Kritik an den rechtsextremen Auffassungen der V geübt, für seine Verfassungstreue. Fraglich ist, inwiefern die Verwaltungsgerichte diese Entscheidung – und auch andere Entscheidungen der Ernennungsbehörde im Rahmen des Leistungsgrundsatzes des § 9 BeamtStG –überprüfen darf. Gemäß Art. 19 Abs. 4 GG wird ein effektiver und möglichst umfassender Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt gewährleistet. Daher sind die Verwaltungsgerichte grundsätzlich verpflichtet, „die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen“.[60] Rechtsschutz kann jedoch dann nicht mehr gewährt werden, wenn die Grenzen der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung erreicht sind.[61] Dies ist der Fall, wenn eine außergewöhnlich schwierige und komplexe Entscheidung zu treffen ist, die nur die Verwaltung – und nicht die Gerichte – aufgrund ihrer besonderen Sachkompetenz beurteilen können. Dies ist der Fall, wenn der Eignung eines Bewerbers beurteilt wird, da dies eine Prognose enthält, „die eine konkrete und einzelfallbezogene Würdigung der gesamten Persönlichkeit des Bewerbers verlangt. Sie umfasst auch eine vorausschauende Aussage darüber, ob der Betreffende die ihm in dem angestrebten Amt obliegenden beamtenrechtlichen Pflichten erfüllen wird. Bei diesem prognostischen Urteil steht dem Dienstherrn ein weiter Beurteilungsspielraum zu.“ Beim Vorliegen eines solchen Beurteilungsspielraums beschränkt sich die gerichtliche Überprüfbarkeit „im Wesentlichen darauf, ob der Dienstherr von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, den beamten- und verfassungsrechtlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.“[62] Vorliegend sind derartige Beurteilungsfehler nicht ersichtlich, weshalb die Entscheidung des Senats, der N stehe für die freiheitlich demokratische Grundordnung ein, nicht zu beanstanden ist.
Anmerkung: Andere Auffassung sehr gut vertretbar, insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass die Stelle in der Senatsverwaltung einen starken internationalen Bezug aufweist und die Verfassungstreue funktionsbezogen zu beurteilen ist.[63]
Aus den Personalakten von S und N ergeben sich außerdem keinerlei Auffälligkeiten hinsichtlich des Umgangs mit Vorgesetzten, Kollegen und Schülern, die für oder gegen die charakterliche Eignung der Bewerber sprechen könnten.
Somit sind beide Bewerber charakterlich zur Wahrnehmung des Amtes geeignet.
N wird vom Amtsarzt die gesundheitliche Eignung für die Wahrnehmung der Stelle in der Senatsverwaltung attestiert.
Fraglich ist, ob auch S als gesundheitlich geeignet einzustufen ist. Dies ist der Fall, wenn weder ihre körperliche noch psychische Konstitution der Wahrnehmung des konkreten Amtes entgegenstehen.[64]
Festzustellen ist zunächst der anzuwendende Prognosezeitraum. Da der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zur Alimentation verpflichtet ist, ist die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung nicht auf den momentanen Zustand zu beschränken, sondern hat für die künftige Amtszeit zu erfolgen. Fraglich ist, ob die Beurteilung vorliegend für das temporäre Beamtenverhältnis auf Probe oder auch das zukünftige auf Lebenszeit zu erfolgen hat. Vorliegend dient das Beamtenverhältnis auf Probe laut Sachverhalt der Ableistung einer Probezeit zur späteren Verwendung auf Lebenszeit, § 4 Abs. 3a BeamtStG. Eine spätere Ernennung auf Lebenszeit ist gemäß § 10 S. 1 BeamtStG nur zulässig, wenn sich der Beamte in der Probezeit – auch in gesundheitlicher Hinsicht – bewährt hat.[65] War allerdings eine Krankheit eines Bewerbers auch vor der Ernennung als Beamter auf Probe bekannt, „so darf der Dienstherr die gesundheitliche Eignung des Beamten bei der anstehenden Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nur dann im Hinblick auf diese Erkrankung verneinen, wenn sich die Grundlagen ihrer Bewertung inzwischen geändert haben. Bei unveränderter Sachlage ist der Dienstherr an seine Bewertung der gesundheitlichen Eignung vor Begründung des Probebeamtenverhältnisses gebunden.“[66] Daher ist die Grundlage der Beurteilung – obwohl es sich vorerst um ein Beamtenverhältnis auf Probe handelt – die lebenslange Amtszeit.
Fraglich ist weiterhin, welcher Maßstab für die Prognoseentscheidung heranzuziehen ist. Nach früherer Ansicht des BVerwG könne man einen Bewerber nicht als gesundheitlich geeignet einstufen, „wenn die Möglichkeit ... des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.“[67] Nach dieser Ansicht wäre die S wegen der Erkrankung an Multipler Sklerose als gesundheitlich ungeeignet einzustufen, da betroffene Personen nach statistischen Erkenntnissen häufig vor Eintritt der gesetzlichen Altersgrenze dienstunfähig werden. Hierfür spricht, dass der Dienstherr gemäß Art. 33 Abs. 5 GG zur Alimentation verpflichtet ist und es daher ein Risiko für den Staatshaushalt darstelle, Personen einzustellen deren andauernde Dienstfähigkeit nicht weit überwiegend wahrscheinlich ist. Nach aktueller Rechtsprechung des BVerwG „kann die gesundheitliche Eignung nur im Hinblick auf Erkrankungen, insbesondere chronische Erkrankungen verneint werden“, wenn „tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze wegen dauernder Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt oder er werde mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bis zur Pensionierung über Jahre hinweg regelmäßig krankheitsbedingt ausfallen und deshalb eine erheblich geringere Lebensdienstzeit aufweisen“.[68] Für die Beurteilung der Wahrscheinlichkeit muss sich ein unparteiischer, sachkundiger Arzt mit der Frage auseinandersetzen, alle vorhandenen Erkenntnisse über den Gesundheitszustand des Bewerbers ausschöpfen und trotz statistischer Erkenntnisse den individuelle Krankheitsverlauf des Bewerbers berücksichtigen.[69] Lassen sich, wie vorliegend, auf der dadurch gewonnenen Grundlage „vorzeitige dauernde Dienstunfähigkeit oder krankheitsbedingte erhebliche und regelmäßige Ausfallzeiten ... weder feststellen noch ausschließen („non liquet“), so geht dies zu Lasten des Dienstherrn.“[70] Für diese Ansicht spricht, dass der Prognosezeitraum bei einer (künftigen) Verbeamtung auf Lebenszeit äußerst lang ist und daher zwangsläufig Unsicherheiten aufweist.[71] Den Bewerber mit dieser Unsicherheit zu belasten und ihn nur deshalb nicht zu ernennen, weil sein Gesundheitszustand vom Regelzustand abweicht und seine andauernde Dienstfähigkeit deshalb nicht weit überwiegend wahrscheinlich ist, wäre eine „unverhältnismäßige Einschränkung des Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG auf Zugang zu einem öffentlichen Amt“.[72] Ein unzumutbares Risiko für den Staatshaushalt liegt nur dann vor, wenn der Gesundheitszustand für den Bewerber nicht abschließend begutachtet wird. Es handelt sich hier um gerechten Ausgleich, der allen Interessen hinreichend entspricht.[73] Ist zwar kompliziertere Prüfung, aber verspricht Einzelfallgerechtigkeit.[74] Daher ist der aktuellen Rechtsprechung des BVerwG zu folgen.
Fraglich ist weiterhin, ob der Verwaltung bei der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung eines Bewerbers, wie bei der Entscheidung über die sonstige Eignung, ein Beurteilungsspielraum zusteht. Nach früherer Rechtsprechung des BVerwG handelt es sich bei der Entscheidung über die gesundheitliche Eignung um einen Akt wertender Erkenntnis, der einen Beurteilungsspielraum nach sich zieht,[75] und keine „reine Subsumtion des Tatbestandes unter eine gesetzliche Vorschrift“[76]. Auch diesbezüglich fand eine Kehrtwende in der Rechtsprechung des BVerwG statt, die zu begrüßen ist. Obwohl der Dienstherr die gesundheitlichen Anforderungen für die jeweilige Laufbahn festlegt,[77] ist die Entscheidung, ob der Bewerber diesen Anforderungen entspricht, gerichtlich voll überprüfbar.[78] Für das Bestehen eines Beurteilungsspielraums reicht es nämlich „nicht aus, dass eine rechtliche Würdigung auf der Grundlage eines komplexen Sachverhalts zu treffen ist. Hinzu kommen muss, dass die Gerichte die Aufgabe, die entscheidungsrelevanten tatsächlichen Umstände festzustellen und rechtlich zu bewerten, selbst dann nicht bewältigen können, wenn sie im gebotenen Umfang auf die Sachkunde der Verwaltung zurückgreifen oder sich auf andere Weise sachverständiger Hilfe bedienen.“[79] Die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung „ist auf Grund einer fundierten medizinischen Tatsachengrundlage zu treffen.“[80] Hierbei können sich die Verwaltungsgerichte sachkundiger Hilfe bedienen und „auf dieser Grundlage ein eigenverantwortliches Urteil über die voraussichtliche Entwicklung des Gesundheitszustandes und die Erfüllung der dienstlichen Anforderungen“ bilden.[81] Für diese Ansicht spricht, dass Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich zur umfassenden verwaltungsgerichtlichen Kontrolle verpflichtet.[82]
Nach vollumfänglicher gerichtlicher Überprüfung, unter Zugrundelegung des neuen Prognosemaßstabes, ist auch S als gesundheitlich geeignet zur Wahrnehmung des Amtes in der Senatsverwaltung einzustufen.
Weiterhin müsste die Ernennung der S nach Befähigung vorgenommen worden sein, § 9 BeamtStG. Hierzu zählt sowohl die nach Landesrecht zu bestimmende Laufbahnbefähigung als auch die individuelle Befähigung.
Zunächst müssten S und N gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG die nach Landesrecht vorgeschriebene laufbahnrechtliche Befähigung besitzen. Beide haben gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 1 LfbG ein Hochschulstudium mit einem Mastergrad in einer für die Laufbahn geeigneten Studienfachrichtung abgeschlossen. Außerdem haben sie gemäß § 8 Abs. 4 Nr. 2 LfbG einen mit einer Prüfung abgeschlossener Vorbereitungsdienst (Referendariat) absolviert. Daher besitzen die Bewerber die nach Landesrecht erforderliche Laufbahnbefähigung.
Zur individuellen Befähigung eines Bewerbers zählen seine Begabung, fachrelevantes Allgemeinwissen, Lebenserfahrung und allgemeine Ausbildung.[83] Diesbezüglich ist relevant, dass S noch vor der Aufnahme ihres Lehramtstudiums ein dreijähriges Bachelorstudium in den Fächern Personalmanagement und Kulturwissenschaften abgeschlossen hat und im Rahmen dieses Studiums sechs Wochen als Praktikantin im spanischen Bildungsministerium beschäftigt war. S hat daher im Rahmen des Studiums bereits Kenntnisse über Personalplanung und –führung erworben. Aufgrund des Praktikums erhielt sie außerdem Einblicke in das kooperierende spanische Ministerium und konnte Kenntnisse über das spanische Schul- und Bildungssystem erwerben. N fehlen im Gegensatz dazu Fähigkeiten bei der Führung von Mitarbeitern. Außerdem hat er keine vertieften Kenntnisse über das spanische Bildungssystem.
Schließlich ist im Rahmen des § 9 BeamtStG die fachliche Leistung der Bewerber zu untersuchen. Diese ist anhand der Arbeitsergebnisse des Bewerbers bei Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben, des Fachwissens und Fachkönnens zu ermitteln.[84] Entscheidend sind daher in der Praxis nachgewiesene Arbeitsergebnisse, weshalb sie hauptsächlich bei Beförderungen und weniger bei Einstellungen eine Rolle spielen.[85] Vorliegend waren S und N jedoch beide bereits im öffentlichen Dienst beschäftigt und haben hinsichtlich der Arbeitsresultate aufschlussreiche Personalakten. Danach wurde der Unterrichtsstoff, der neben der spanischen Sprache auch Kenntnisse der spanischen Kultur und Geschichte vermittelt, von beiden Bewerbern zufriedenstellend abgearbeitet.
b) Bestenauslese zwischen den Bewerbern
Weiterhin müsste die Ernennungsbehörde bei einem Vergleich der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung der S und des N die S als beste Bewerberin ausgewählt haben. Die Auswahl unter mehreren Bewerbern liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.[86] „Dem pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn ist es auch überlassen, welchen (sachlichen) Umständen er bei seiner Auswahlentscheidung das größere Gewicht beimißt und in welcher Weise er den Grundsatz des gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verwirklicht, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist.“[87] Daher ist die Auswahlentscheidung lediglich auf Ermessensfehler hin zu überprüfen. Vorliegend kommt lediglich ein Ermessensfehlgebrauch in Betracht. Der Senat könnte die für die Auswahl sprechenden Faktoren unzutreffend gewichtet haben. Der Senat ist vorliegend davon ausgegangen, dass man auf die Qualifikationen, die S im Rahmen des Bachelorstudiums und des Praktikums im spanischen Bildungsministerium erworben hat, angewiesen sei und sie deshalb die bessere Bewerberin sei. Es sind keine Gründe dafür ersichtlich, dass es sich hierbei eine falsche Gewichtung dieser Qualifikationen vorlag. Daher hat sich der Senat im Rahmen seines Auswahlermessens bewegt.
Da S als weibliche Bewerberin ernannt wurde, ist nicht zu prüfen, ob gegen Vorschriften zur Frauenförderung verstoßen wurde.
Die Ernennung ist daher gemäß § 9 BeamtStG nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Es liegt kein Verstoß gegen das Leistungsprinzip vor.
Die Ernennung der S könnte rechtswidrig sein, da sie keine Deutsche i.S.d. Art. 116 GG ist.
a) Anforderungen an die Staatsangehörigkeit
Dafür müsste zunächst die deutsche Staatsangehörigkeit Voraussetzung für das Beamtenverhältnis der S sein.
Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1a BeamtStG darf eine Person grundsätzlich auch dann in ein Beamtenverhältnis berufen werden, wenn sie die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union besitzt. Diese Vorschrift wird der unionsrechtlich gemäß Art. 45 AEUV gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit gerecht.[88]
Gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG dürfen allerdings nur Deutsche in das Beamtenverhältnis berufen werden, wenn die Aufgaben es erfordern. Fraglich ist, wann dies der Fall ist. Dabei ist von Bedeutung, dass auch Abs. 2 dem Unionsrecht ebenfalls gerecht wird.[89] Nach Art. 45 Abs. 4 AEUV findet die Arbeitnehmerfreizügigkeit bei der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung keine Anwendung. Das bedeutet, dass einem Bewerber nach Unionsrecht eine Stelle dann unter Berufung auf seine Staatsangehörigkeit verwehrt werden kann, wenn diese Stelle in „der öffentlichen Verwaltung“ ist. Daher das Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit unionsrechtlich so auszulegen, dass S in der öffentlichen Verwaltung i.S.d. Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt sein müsste.[90]
Der Begriff der öffentlichen Verwaltung i.S.d. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist unionsrechtlich auszulegen, um die einheitliche Anwendung des Unionsrecht zu gewährleisten.[91] Es darf den Mitgliedstaaten nicht selbst obliegen, Ausnahmen von der unionsrechtlich gewährleisteten Arbeitnehmerfreizügigkeit zu machen. Daher kann der Begriff der hoheitsrechtlichen Aufgaben gemäß § 3 Abs. 2 BeamtStG nicht mit der öffentlichen Verwaltung gleichgesetzt werden.[92] Die nationale Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses (also ob es sich um eine Arbeitnehmer- oder Beamtenverhältnis handelt) darf daher ebenso keine Rolle spielen. Der Grund für die Ausnahme von der Arbeitnehmerfreizügigkeit gemäß Abs. 4 liegt darin, dass bestimmte Tätigkeiten eine besondere Verbundenheit des Stelleninhabers zum Staat voraussetzen. Aufgrund des Ausnahmecharakters ist der Begriff der öffentlichen Verwaltung jedoch eng auszulegen „und auf das zu beschränken, was zur Wahrung der Interessen, die Art. 45 Abs. 4 AEUV den Mitgliedstaaten zu schützen erlaubt, unbedingt erforderlich ist.“[93] Insoweit betrifft der Begriff „öffentliche Verwaltung“ diejenigen Stellen, „die eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staats … gerichtet sind, so dass sie ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zu Grunde liegen“.[94]
Zu der Ausübung hoheitlicher Befugnisse gehört auch der Erlass von Rechtsnormen.[95] Vorliegend soll 2017 ein neues Bildungsabkommen abgeschlossen werden. Hierzu müssen die Länder in der Kultusministerkonferenz ihre Zustimmung erteilen, daher werden dahingehend hoheitliche Befugnisse ausgeübt.
Weiterhin müsste die Tätigkeit der S in der Senatsverwaltung eine zumindest mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse darstellen. Hierzu zählen auch vorbereitende, unterstützende und überwachende Tätigkeiten.[96] Im Rahmen der Stelle soll S unter anderem die Senatorin aufgrund der gemachten Erfahrungen bei der Umsetzung des Kulturabkommens beratend zur Seite stehen und Empfehlungen für die Beratungen in der Kultusministerkonferenz abgeben. Daher wirkt S vorbereitend und unterstützend an dem Kulturabkommen mit und nimmt mittelbar an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse teil.
Außerdem müsste die Aufgaben der S auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates gerichtet sein, also der Erfüllung der dem Staat obliegenden Aufgaben dienen.[97] Das Kulturabkommen dient der schulischen Bildung der Bevölkerung, die eine dem Staat obliegende Aufgabe darstellt.
Schließlich müssten die Aufgaben im Rahmen der Stelle ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zu Grunde liegen. Dies wird in der Regel in der Verwaltung auf Ministerial- und Senatsebene angenommen.[98] Vorliegend besteht noch die Besonderheit, dass im Rahmen der Stelle mittelbar am Abschluss eines völkerrechtlichen Vertrages zwischen der BRD und Spanien teilgenommen wird. Der Stelleninhaber soll die Senatorin derart beraten, dass Berliner Interessen im Rahmen der Kultusministerkonferenz möglichst effektiv gegenüber den Interessen der anderen Bundesländer aber auch gegenüber den Interessen des spanischen Staates durchgesetzt werden. Daher setzen die Aufgaben der S ein Verhältnis besonderer Verbundenheit zum Staat voraus.
Somit handelt es sich bei der Stelle in der Senatsverwaltung um eine Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung i.S.d. Art. 45 Abs. 4 AEUV, weshalb gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG die Aufgaben es erfordern, dass ein Deutscher in das Beamtenverhältnis berufen wird.
Anmerkung: Andere Ansicht vertretbar.
b) Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit
Es könnte jedoch eine rechtmäßige Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit gemäß § 7 Abs. 3 BeamtStG gemacht worden sein. Es bleibt den Mitgliedstaaten unbenommen, Beschäftigungsverhältnisse von Unionsbürgers auch im Anwendungsbereich des Art. 45 Abs. 4 AEUV zu begründen. Dem entspricht Abs. 3, der Ausnahmen zulässt.
Die Erteilung der Ausnahme müsste formell rechtmäßig gewesen sein. Über die Ausnahme entschied der gemäß § 9 S. 1 LBG zuständige Senat. Die Ausnahme wurde erst nach der Ernennung der S zur Beamtin erteilt, allerdings ergibt sich aus § 12 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG, dass, wenn eine Ernennung – wie hier – gemäß § 7 Abs. 2 BeamtStG nicht erfolgen durfte, eine Ausnahme auch nachträglich erteilt werden kann (anders in den Fällen des § 11 Abs. 1 Nr. 3a BeamtStG). Daher war die Erteilung der Ausnahme formell rechtmäßig.
Eine Ausnahme vom Erfordernis der deutschen Staatsangehörigkeit darf gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 1 BeamtStG nur erteilt werden, wenn für die Gewinnung des Beamten ein dringendes dienstliches Interesse besteht. Dieses liegt vor, wenn der ernannte Bewerber besondere Fachkenntnisse hat, es keinen geeigneten deutschen Konkurrenten gibt und die wahrzunehmenden Aufgaben die besonderen Fachkenntnissen zwingend erfordern.[99] Die Entscheidung über das Vorliegen des dringenden dienstlichen Interesses ist zwar voll gerichtlich überprüfbar,[100] allerdings entscheidet die Ernennungsbehörde im Rahmen ihres Organisationsrechts, welche Anforderungen mit der Wahrnehmung der Stelle verbunden sind.[101] Vorliegend soll der Stelleninhaber zwingend ein tiefgründiges Verständnis des deutschen und spanischen Schul- und Bildungssystems und Fähigkeiten bei der Führung von Mitarbeitern haben. S ist die einzige Bewerberin, die über derartige Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt. Daher bestand für ihre Gewinnung ein dringendes dienstliches Interesse. Die Erteilung der Ausnahme war auch in materieller Hinsicht rechtmäßig.
Folglich war die Ernennung der S trotz des Fehlens der deutschen Staatsangehörigkeit rechtmäßig.
Die Ernennung der S war somit formell und materiell rechtmäßig, weshalb die Anfechtungsklage des N unbegründet ist und keine Aussicht auf Erfolg hat.
[1] BVerwGE 50, 301 (304); Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 54 Rn. 7.
[2] BVerwGE 26, 31 (33); Reich, BeamtStG, § 54 Rn. 3; Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 54 Rn. 7.
[3] BVerwGE 138, 102 (105); Wagner/Leppek, Beamtenrecht, Rn. 69.
[4] Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 11.
[5] Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 68 Rn. 85 m.w.N.
[6] Summer, GKÖD, Band I, L § 13 Rn. 18.
[7] Reich, BeamtStG, § 12 Rn. 1.
[8] Schenke, Neues zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321 (324).
[9] BVerwG DVBl. 1989, 1150 (1150); VGH Mannheim NVwZ 1983, 41.
[10] BVerwGE 80, 127 (129).
[11] BVerwGE 138, 102 (105 f.). So auch Battis, BBG, § 9 Rn. 30.
[12] BVerwGE 138, 102 (105 f.).
[13] BVerwGE 138, 102 (105 f.).
[14] Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321 (322).
[15] Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 20; Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 9 Rn. 3.
[16] Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 9 Rn. 2.
[17] BVerwGE 138, 102 (105 f.).
[18] Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 7 Rn. 18; Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 63.
[19] Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 14 Rn. 108 ff.
[20] VG Berlin ZBR 2014, 263 (264); VG Berlin, 10. Juni 2013 – 5 L 122.13 –, Rn. 15, juris.
[21] BVerwG NVwZ-RR 2014, 869 (870); OVG Lüneburg, 14. Mai 2010, 11 LA 547/09 -, Rn. 9, juris; VG Cottbus, 29. Juli 2010, - 1 K 665/06 –, Rn. 33, juris; Geis, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 68 Rn. 124; Kopp/Schenke, VwGO, § 68, Rn. 165.
[22] BVerwGE 22, 14 (15); Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41 Rn. 53.
[23] Kopp/Schenke, VwGO, § 74 Rn. 5.
[24] VG Berlin, 26. Oktober 2012 – 5 K 222.11 –, Rn. 35, juris bestätigt durch OVG Berlin, 25. Juli 2014 – OVG 4 N 4.13 –, Rn. 29, juris.
[25] VGH Mannheim NVwZ-RR 1989, 450 (451 f.); VG Augsburg, 12. Oktober 2010 – Au 7 K 10.668 –, juris Rn. 25 f.
[26] Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 5 Rn. 2.
[27] BVerwG NVwZ-RR 2014, 869 (870); BVerwGE 66, 342 (345); Hofmann, Das Widerspruchsverfahren als Sachentscheidungsvoraussetzung und als Verwaltungsverfahren, in: Erichsen/Hoppe/von Mutius, FS Menger, 605 (615 f.).
[28] BVerwG NVwZ-RR 2014, 869 (870).
[29] Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 23 Rn. 13 ff.
[30] Battis, BBG, § 11 Rn. 13.
[31] VGH München NVwZ 1983, 755; VGH Mannheim NVwZ 1983, 41.
[32] Siehe A.II. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage.
[33] Wagner/Leppek, Beamtenrecht, Rn. 281.
[34] BVerwGE 80, 127 (130).
[35] BVerwGE 115, 58 (59). Später andere Ansicht: BVerwGE 118, 370 (375).
[36] BVerwG ZBR 1989, 281 (282); VGH München NVwZ 1983, 755 (756).
[37] OVG Lüneburg DVBl. 1985, 1245; Battis, BBG, § 9 Rn. 30; Sollte, Zur Konkurrentenklage im Beamtenrecht, NJW 1980, 1027 (1030 ff.); Schenke, Rechtsschutz bei Auswahlentscheidungen, NVwZ 2014, 137; Tegethoff, Zulässigkeit und Erforderlichkeit der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage, ZBR 2004, 341 (343 ff.).
[38] Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321 (323); Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 313 (S. 715).
[39] Hierzu und zum Folgenden: BVerwGE 138, 102 (109 f.); Wernsmann, Die beamtenrechtliche Konkurrentenklage, DVBl. 2005, 276 (278 ff.).
[40] BVerfG NJW 1990, 501.
[41] Hierzu und zum Folgenden: BVerwGE 138, 102 (109 f.).
[42] Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 313 (S. 714).
[43] Battis, BBG, § 9 Abs. 30; Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 313 (S. 715).
[44] BVerwGE 118, 370 (373 f.); Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 315 (S. 717).
[45] BVerwGE 138, 102 (109 f.); Schenke, Neuestes zur Konkurrentenklage, NVwZ 2011, 321 (324).
[46] Wichmann, in Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 19.
[47] Franke, GKÖD, § 5 Rn. 8; Wichmann, in Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 19.
[48] Wichmann, in Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 19.
[49] Battis, BBG, § 5 Rn. 8; Franke, GKÖD, § 5 Rn. 8.
[50] Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 26.
[51] BVerfGE 92, 140 (151); Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 113.
[52] BVerwGE 47, 330 (337); Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 30.
[53] BVerwGE 61, 176 (177).
[54] BVerwGE 61, 176 (178).
[55] BVerwGE 61, 176 (177 f.).
[56] BVerwGE 61, 176 (180).
[57] BVerwGE 61, 176 (181).
[58] BVerwGE 61, 176 (181 f.).
[59] BVerwGE 61, 194 (196).
[60] BVerfGE 84, 34 (49).
[61] BVerfGE 84, 34 (50).
[62] BVerfGE 108, 282 (296); BVerwGE 61, 176 (185).
[63] BVerfG NJW 1989, 1374; Battis, BBG, § 7 Rn. 12.
[64] BVerfGE 92, 140 (151); Hebeler, Zentrale Entwicklungen im Beamtenrecht, Die Verwaltung 2014, 549 (560).
[65] BVerwGE 148, 204 (206).
[66] BVerwGE 148, 204 (207).
[67] BVerwGE 92, 147 (149).
[68] BVerwGE 148, 204 (211); Muckel, Gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers, JA 2014, 716 (718).
[69] BVerwGE 148, 204 (212).
[70] BVerwGE 148, 204 (211 f.).
[71] BVerwGE 147, 244 (249); Muckel, Gesundheitliche Eignung eines Beamtenbewerbers, JA 2014, 716 (718).
[72] BVerwGE 148, 204 (210).
[73] Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377).
[74] Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377 f.).
[75] BVerwGE 92, 147 (149).
[76] BVerwG NJW 1961, 795.
[77] BVerwGE 147, 244 (247).
[78] BVerwGE 147, 244 (250 f.); 148, 204 (208); Muckel, Gesundheitliche Eignung eines Beamten-bewerbers, JA 2014, 716 (718); Wittkowski, NVwZ 2014, 376 (377).
[79] BVerwGE 147, 244 (250 f.).
[80] BVerwGE 148, 204 (208 f.).
[81] BVerwGE 147, 244 (251).
[82] BVerwGE 147, 244 (250 f.).
[83] BVerwGE 122, 147 (150); Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 31; Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 113.
[84] BVerwGE 122, 147 (150).
[85] Wichmann, in: Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 113.
[86] BVerwGE 68, 109 (110); Badura, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 33 Rn. 34.
[87] BVerwGE 68, 109 (110).
[88] Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 38.
[89] Reich, BeamtStG, § 7 Rn. 9.
[90] Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 7 Rn.15.
[91] EuGH, Rs. C-270/13 (Haralambidis), EuZW 2014, 946 (947); Brechmann, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Art. 45 AEUV Rn. 103.
[92] Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 14.
[93] EuGH, Rs. C-270/13 (Haralambidis), EuZW 2014, 946 (947).
[94] EuGH, Rs. C-270/13 (Haralambidis), EuZW 2014, 946 (947).
[95] Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 53.
[96] Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 54.
[97] Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 55.
[98] Kommission, ABl. 1988 Nr. C 72/3; Kathke, Wie weit geht die Öffnung des Berufsbeamtentums der EU-Bürger?, ZBR 1994, 233 (238); Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 60.
[99] Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 7 Rn. 18; Zängl, GKÖD, § 7 Rn. 63.
[100] Reich, BeamtStG, § 7 Rn. 10; Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 7 Rn. 18.
[101] Tegethoff, in: Kugele, BeamtStG, § 7 Rn. 18.
Dokumente
Zur zuletzt besuchten Textpassage | Zum Seitenanfang