Friseurgeschäfte (Kurzlösung)
A. Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants an die Kunden des Friseurbetriebes wegen Unappetitlichkeit und mangelnder Hygiene
- Bezirk stützt sich ausdrücklich auf das GastG
I. Rechtsgrundlage und Zuständigkeit
- § 5 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG; GastG gilt nach Art. 125a Abs. 1 S. 1 GG in Berlin als Bundesrecht fort; Zuständigkeit nach § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 21 Abs. 2 lit. e
- Voraussetzungen der § 1, § 5 Abs. 2 i. V. m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG
1. Vorliegen eines stehenden Gewerbes, § 1 Abs. 1 GastG
- Gewerbebegriff der GewO wg. § 31 GastG; nach Rspr./Lit. fallen darunter jedenfalls nicht generell verbotene, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständigen Tätigkeiten (sog. „Gewerbsmäßigkeit“ einer Tätigkeit/„vier positive Merkmale des Gewerbebegriffs“), die sich weder als Urproduktion noch als Verwaltung eigenen Vermögens noch als Ausübung eines freien Berufes (sog. „Gewerbsfähigkeit“ einer Tätigkeit/„drei negative Merkmale des Gewerbebegriffs“) darstellen
- Ausschank ist selbständig, dauerhaft und nicht verboten; für Gewinnerzielungsabsicht ist auf den „Gesamtbetrieb“ abzustellen; Ausschank zwar kostenlos, aber dient der Attraktivitätssteigerung der Gesamtleitsung
- künstlerische Tätigkeit zählt zu den freien Berufen, unterfällt daher nicht Gewerbebegriff; Friseurdienstleistung als künstlerische Tätigkeit?; i.E. (-) weil zwar schöpferische Tätigkeit, aber starke Abhängigkeit vom Auftraggeber und keine Anerkennung von anderen Künstlern
- Gewerbe ist jedenfalls dann stehend, wenn es im Rahmen einer „gewerblichen Niederlassung“ i. S. d. § 42 Abs. 2 GewO ausgeübt wird, hier (+)
- (+) stehendes Gewerbe
2. Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 GastG
- § 1 Abs. 1 GastG (+) Verabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle; Friseurbetrieb ist „jedermann zugänglich“ (+); nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 GastG auch Bagatellfälle vom Gaststättenbegriff
- „Speisewirtschaft“ i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG (+); „zubereitete Speise“ sind alle zum alsbaldigen Verzehr essfertig gemachten Lebensmittel; Croissants lassen sich dazu zählen, weil sie gebacken schnell verzehrt werden sollen
3. Keine Erlaubnispflichtigkeit von Pilules „Gaststätte“?
- § 2 Abs. 2 GastG; weil keine alkoholischen Getränke verabreicht
4. Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 i. V. mit § 5 Abs. 1 Nr. 1 Gaststättengesetz
- Schutz der Gäste gegen Gefahren für die Gesundheit; hier zu allgemeine Erwägungen, Bezirk benennt keine konkrete Gefahr; Unappetitlichkeit reicht nicht, denn kein Gast ist gezwungen, in einer solchen Umgebung zu speisen
- auf Grundlage des 5 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine Verfügung mgl.
B. Untersagung des Verabreichens von Heißgetränken und Croissants während der Sperrzeiten nach § 6 Abs. 1 GastVO
I. Ermächtigungsgrundlage und Zuständigkeit
- nach § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 21 Abs. 2 lit. e i.V.m. Nr. 12 Abs. 6 ZustKat ASOG ist Bezirksamt zuständig; in GastVO keine ausdrückliche Ermächtigung zur Durchsetzung der Sperrzeitverordnung; daher § 17 Abs. 1 ASOG
1. Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Abs. 1 ASOG
- Sperrzeitregelung des § 6 Abs. 1 GastVO ist Teil des Schutzguts der öffentlichen Sicherheit; Verstoß Pilules begründet daher Gefahr; Pilule ist polizeipflichtig nach § 13 Abs. 1 ASOG
2. Rechtsfolge: Ermessen § 12 ASOG, § 40 VwVfG
- zweifelhaft, ob Schutz der „alteingessenen Friseurbetriebe“ vor „ungesunder“ Konkurrenz dem Ermächtigungszweck (§ 40 Alt. 1 VwVfG) entspricht
- jedenfalls wäre Verbot nicht verhältnismäßig, weil zur Beendigung der Gefahr i.S.d. § 17 Abs. 1 ASOG milderes Mittel verfügbar: Verkürzung der Sperrzeiten auf Null nach § 8 S. 1 GastVO; „öffentliches Bedürfnis“ i.S.d. § 8 Abs. 1 GastVO für eine Sperrzeitverkürzung liegt vor, weil im Interesse der Allgemeinheit (gut angenommen von Publikum) und sonstige öffentlichen Belangen nicht entgegenstehen
- Voraussetzungen einer Ordnungsverfügung, mit der die Beachtung der Sperrzeit nach § 6 Abs. 1 GastVO gegenüber Pilule durchgesetzt wird, liegen nicht vor
- für Bezirk keine Möglichkeit, die Verabreichung von Heißgetränken und Croissants an die Kunden von Pilules Friseursalon in der Zeit zwischen 5:00 und 6:00 Uhr morgens zu untersagen
C. Anordnung, die Ladenschlusszeiten beim Verkauf von Haarpflegemitteln an die Kunden einzuhalten
- Berliner Ladenöffnungsgesetz (BerlLadÖffG) hat aber nach Art. 125a Abs. 1 S. 2 GG das „alte“ Gesetz über den Ladenschluss des Bundes ersetzt; nach § 3 Abs. 1 BerLadÖffG werktags in Berlin keine verbindlichen Ladenschlusszeiten; damit kein Rechtsverstoß Pilules und keine Eingriffsmöglichkeit
D. Untersagung des Friseurbetriebes wegen Missachtung des Gaststättenrechts und des Ladenöffnungsrechts sowie wegen Gefährlichkeit für die Kunden
- § 35 Abs. 1 S. 1 GewO; Zuständigkeit des Bezirksamts nach § 4 Abs. 2 AZG, § 2 Abs. 4 ASOG, Nr. 21 Abs. 2 lit. b ZustKat ASOG; für Verbot müsste wg. § 4 lit. a VwVfG Bln i.V.m. § 1, Anlage 1 Nr. 3 FörmVfO ein förmliches Verwaltungsverfahren nach den §§ 63 ff. VwVfG durchgeführt werden
I. Anwendbarkeit des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO
- Friseurgeschäft ist stehendes Gewerbe (siehe oben A. II. 1.)
1. Genereller Ausschluss der GewO durch die Handwerksordnung?
- §§ 1 ff. der HandwO könnten grds. abschließend den Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks regeln; Handwerksausübung ist aber Gewerbe i.S.d. GewO, § 1 Abs. 1 HandwO nimmt auch deutlich auf GewO Bezug („stehendes Gewerbe“); GewO kann ergänzend zur Handwerksordnung herangezogen werden
2. § 16 Abs. 3 S. 1 Handwerksordnung als lex specialis?
- (-) § 16 Abs. 3 HandwO ermächtigt nur zur Untersagung, wenn Vorschriften der HandwO missachtet werden; HandwO regelt nur Fragen der fachlichen Befähigung, nicht der allgemeinen Zuverlässigkeit
3. Ausschluss des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO durch § 35 Abs. 8 S. 1 GewO?
- (-) Zulassung nach HandwO richtet sich nur nach fachlicher Befähigung
- § 35 Abs. 1 S. 1 GewO gegenüber Pilule anwendbar
II. Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO
- unzuverlässig ist jeder, der keine Gewähr dafür bietet, dass er in Zukunft sein Gewerbe ordnungsgemäß ausüben wird
1. Unzuverlässigkeit wegen Verstoßes gegen das Gaststätten- und Ladenöffnungsrecht
- hier keine Verstöße (siehe oben)
2. Unzuverlässigkeit wegen der Verletzung von Frau Zille
- nicht auf Pilules Handeln zurückzuführen, deshalb keine Rückschlüsse auf Zuverlässigkeit möglich
- keine Anhaltspunkte für Unzuverlässigkeit; § 35 Abs. 1 S. 1 GewO (-)
- Bezirk Pankow kann Pilule die Ausübung des Friseurhandwerks nicht untersagen
E. Gesamtergebnis
- keine der angekündigten Maßnahmen kann rechtmäßig sein
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