Prüfungsschema für Maßnahmen nach der Generalklausel[1]

1. Ermächtigungsgrundlage
a) Einschlägigkeit des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts

- Abgrenzung präventiver zu repressiver Tätigkeit (wichtig nicht nur wegen Wahl der richtigen Ermächtigungsgrundlage, sondern auch, weil grds. unterschiedlicher Rechtsweg (Art. 23 EGGVG für repressive Tätigkeit) – Abgrenzung nach Zielrichtung der Maßnahme

(P) Doppelfunktionale Maßnahmen – Abgrenzung nach Schwerpunkt (h.M.; a.A.: beide Rechtsgrundlagen müssen beachtet werden), wenn und soweit keine Trennung der einzelnen Maßnahmen möglich

 

- Verdrängung insb. durch Versammlungs- („Polizeifestigkeit“ des Versammlungsrechts) oder Bauordnungsrecht möglich (stets Reichweite der Verdrängung bestimmen! – insb. zeitliche und inhaltliche Anwendbarkeit – Anwendbarkeit des Versammlungsrechts nur bei versammlungsspezifischen Gefahren) – § 17 Abs. 2 ASOG
Bei nichtöffentlichen Versammlungen – diese werden bis auf wenige Ausnahmen von den Normen des Versammlungsrechts nicht erfasst – ist das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht anwendbar

 

- auch im Versammlungs- oder Bauordnungsrecht finden jedoch die §§ 13 - 16 ASOG Anwendung

 

- Polizei und Feuerwehr leisten anderen Behörden nach den §§ 52-54 ASOG Vollzugshilfe

 

- VwVfG gilt subsidiär, soweit keine spezielle Regelung greift; unmittelbar nach § 9 VwVfG, soweit VA Ziel des Handelns ist, sonst analog

b) Generalklausel oder Standardmaßnahme

Standardmaßnahmen in den §§ 18 ff. ASOG geregelt;
Achtung! Oftmals sind i.R.d. Standardmaßnahmen (vollstreckungsrechtliche) Annexmaßnahmen gleich mitgeregelt

§ 17 Abs. 1 ASOG: Vorrang der Standardmaßnahmen (um deren Voraussetzungen nicht zu umgehen, ist in ihrem jeweiligen Anwendungsbereich auch kein Rückgriff auf die Generalklausel möglich)

Grds. hat Gesetzgeber Gestaltungsspielraum, ob er Maßnahme standardisiert; bei schwerwiegenden und typisierbaren Grundrechtseingriffen, also bei besonderer Eingriffsintensität und zunehmender praktischer Herausbildung, kann Erfordernis der Regelung durch Standardmaßnahme entstehen, das Maßnahmen nur noch vorübergehend ohne solche Regelung zulässt; bei besonders schwerwiegenden Eingriffen u.U. gar kein Rückgriff auf Generalklausel möglich (z.B. „Online-Durchsuchung“)

Standardmaßnahmen:

- Ermittlungsmaßnahmen nach den §§ 18 ff. ASOG
              - Befragung (§ 18 Abs. 3 bis 6 ASOG)

              - Vorladung (§ 20 ASOG)

              - Identitätsfeststellung (§ 21 ASOG)

              - Erkennungsdienstliche Maßnahmen (§ 23 ASOG) - § 81b 2. Alt. StPO geht § 23 Abs. 1 Nr. 2 ASOG vor

- Ortsverändernde Maßnahmen nach den § 29 f. ASOG

              Abgrenzung zwischen § 29 Abs. 1 und 2 nach zeitlicher und räumlicher Intensität/Qualität

- Platzverweisung (§ 29 Abs. 1 ASOG) – „vorübergehend“ (bis zu ca. 24h); „Ort“ (enge räumliche Grenze)

              - Aufenthaltsverbot (§ 29 Abs. 2 ASOG) – nicht nur „vorübergehend“, zeitliche Einschränkung nach Satz 2; „Gebiet“ (weiter als „Ort“)

              - Wohnungsverweisung (§ 29a ASOG)

- Gewahrsam nach den §§ 30 ff. ASOG (beachte bes. Zuständigkeit des AG Tiergarten nach § 31 Abs. 3 S. 1 ASOG für Feststellung der Rechtswidrigkeit von Freiheitsentziehungen nach ASOG)

              - Schutzgewahrsam (§ 30 Abs. 1 Nr. 1 ASOG)

              - Sicherheitsgewahrsam (§ 30 Abs. 1 Nr. 2 ASOG)

- Durchsuchungen nach den §§ 34 ff. ASOG

              - Durchsuchung von Personen (§ 34 ASOG) – am Körper (davon umfasst sind neben getragener Kleidung und Körperoberfläche auch ohne Weiteres zugängliche Körperöffnungen – Mund, Nase, Ohren – in Abgrenzung zur Untersuchung)

              - Durchsuchung von Sachen (§ 35 ASOG)

              - Betreten und Durchsuchung von Wohnungen (§§ 36, 37 ASOG)

- Sicherstellung von Sachen nach den §§ 38 ff. ASOG
              (= Begründung staatlichen Gewahrsams)

- Videoüberwachung

              - zur Eigensicherung (§ 19a ASOG)

              - bei öffentlichen Veranstaltungen (§ 24 ASOG)

              - an gefährdeten Orten (§ 24a ASOG)

              - in öffentlichen Verkehrseinrichtungen (§ 24b ASOG)

- Sonstige Maßnahmen

              - längerfristige Observation und Einsatz technischer Mittel (§ 24 ASOG)

              - Rasterfahndung (§ 47 ASOG)

 

2. Formelle Rechtmäßigkeit

a) Zuständigkeit (u.U. richterliche Zuständigkeit, s. insb. § 37 Abs. 1 S. 2 ASOG)

Aufbau:

- Polizei in Berlin: Trennsystem in Polizei und Ordnungsbehörden (§ 1 Abs. 1 S. 1 ASOG)

- § 5 Abs. 1 ASOG: „Polizei“ ist der Polizeipräsident in Berlin (als Sonderbehörde den Senatsverwaltungen nachgeordnet und der Senatsverwaltung für Inneres und Sport zugeordnet)

- Ordnungsbehörden teilen sich in allgemeine (§ 2 Abs. 2 ASOG: Senatsverwaltungen und Bezirksämter) und nachgeordnete (§ 2 Abs. 3 ASOG: für Ordnungsaufgaben zuständige Sonderbehörden der Hauptverwaltung – also auch der Polizeipräsident in Berlin – demnach handeln Polizeibeamte als Ordnungsbehörde, soweit sie nicht „vor Ort“ sondern „vom Schreibtisch aus“ tätig werden) Ordnungsbehörden

 

- Grundregel: Gefahrenabwehr obliegt grds. Ordnungsbehörden (§ 2 Abs. 1 ASOG)

- sachl. Zuständigkeit richtet sich nach ZustKatOrd;
Auffangzuständigkeit: § 4 Abs. 1 S. 2 AZG und Nr. 37 Abs. 2 ZustKatOrd => Bezirksämter

- örtliche Zuständigkeitsabgrenzung zwischen den Bezirksämtern nach § 3 VwVfG, soweit anwendbar, sonst nach Art. 67 Abs. 5, 74 Abs. 2 VVB

- bei Gefahr im Verzug besteht gegenüber nachgeordneten Ordnungsbehörden Eintrittsrecht der zuständigen Senatsverwaltung nach § 2 Abs. 5 ASOG (gegenüber den Bezirksämter verbleibt es bei den Maßnahmen der allg. Aufsicht)

- Originäre Zuständigkeit der Polizei nach § 1 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 und 5 oder etwa in § 30 ASOG

- § 4 Abs. 1 S. 1 ASOG: Eilzuständigkeit der Polizei (subsidiäre Zuständigkeit für Eilfälle)

auch hier: ex-ante-Betrachtung eines durchschnittlichen und besonnenen Polizisten, dieser muss Eilfall annehmen
              „soweit“: Eilzuständigkeit ist auf sachl. und zeitl. erforderliches Maß zu beschränken

- § 6 ASOG: Örtliche Zuständigkeit der Polizei für ganz Berlin (nach § 7 ASOG in einem anderen Bundesland; Polizeikräfte anderer Länder nach § 8 ASOG in Berlin)

 

b) Verfahren

c) Form

d) Begründung

 

3. Materielle Rechtmäßigkeit

a) Tatbestand

- Schutzgüter des Polizeirechts

              - öffentliche Sicherheit und Ordnung

                            - öffentliche Sicherheit umfasst (Überschneidungen und somit Kumulation möglich):
                                          1. Unversehrtheit der objektiven Rechtsordnung (gesamtes geschriebenes und ungeschriebenes (a. A.: Siegel, § 2 Rn. 52) Recht, nicht jedoch Regeln der Sitte und Moral)

                                          2. Schutz individueller Rechtsgüter (beachte die Subsidiaritätsklausel des § 1 Abs. 4 ASOG; Selbstgefährdung ist u.U. als Ausdruck der freien Persönlichkeitsentfaltung hinzunehmen – daher freier Wille Voraussetzung – Grenze der Gefährdung anderer)

                                          3. Bestand des Staates, seiner Einrichtungen und Veranstaltungen

 

                            - öffentliche Ordnung (durch richterliche Ausprägung bestimmt genug, aber eng auszulegen):
                                          Gesamtheit der ungeschriebenen Verhaltensmaßstäbe, deren Befolgung nach den jeweils herrschenden, sozialen und ethischen Anschauungen in einem Gebiet als unerlässliche Voraussetzungen für ein geordnetes Zusammenleben erachtet werden (Beispiele für Verstöße: aggressives Betteln; früher: rostitution; bei Paintball abgelehnt, bei Laserdome bejaht (str.))

 

- Vorliegen einer Gefahr

- Gefahr: Sachlage die bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung führen wird

- die Gefahr muss konkret sein, also im betrachteten Einzelfall vorliegen; bei einer abstrakten Gefahr stellt sich die Frage, ob ein Sachverhalt typischerweise zu einem Schaden an polizeilichen Schutzgütern führt (abstrakte Gefahr ist für Erlass von Gefahrenabwehrverordnungen von Bedeutung - §§ 55 ff. ASOG)

- Merkmal des Schadens (gelegentlich auch: „Beeinträchtigung“): abzugrenzen von schlichten Nachteilen, Belästigungen, Unbequemlichkeiten oder Geschmacklosigkeiten, die hinzunehmen sind (Bsp: Aufenthalt von verhaltensunauffälligen Punks in bestimmten Gebieten)

- Zeitpunkt: Schadenseintritt muss bevorstehen, ausreichend jedoch, wenn Gefahr bereits verwirklicht und Beeinträchtigung der Schutzgüter noch fortdauert

- Grad der Wahrscheinlichkeit: „hinreichend“ bestimmt sich nach dem Einzelfall, d. h. je bedeutender das bedrohte Rechtsgut ist, desto niedriger sind die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts

=> liegt keine hinreichende Wahrscheinlichkeit vor, handelt es sich lediglich um einen Gefahrenverdacht (dieser berechtigt „nur“ zu sog. „Gefahrerforschungseingriffen/-maßnahmen“

- Bewertungsmaßstab/-zeitpunkt: ex-ante-Sicht eines gewissenhaften, besonnenen und sachkundigen (Polizei-)Beamten; ex-post-Betrachtung nicht entscheidend und führt nicht zu anderer Bewertung!
liegt nach ex-post-Betrachtung anders als ex ante keine Gefahr vor, so handelt es sich um eine sog. „Anscheinsgefahr“, die gleichwohl polizeiliche Maßnahmen rechtfertigen kann

nimmt der Beamte dagegen eine Gefahr an, die nach objektiver Einschätzung zu diesem Zeitpunkt nicht angenommen hätten werde dürfen, dann liegt eine sog. „Putativgefahr“ vor, die keine polizeilichen Maßnahmen rechtfertigt (nicht vertretbare Fehleinschätzung)

- Modifizierungen: Gelegentlich modifizieren einzelne Normen den Gefahrbegriff, etwa indem sie diesen auf bestimmte Rechtsgüter (z.B. Leib und Leben) einschränken oder eine „erhebliche“ Gefahr (= Gefahr für bedeutsame Rechtsgüter, also Bestand des Staates, Leben, Gesundheit, Freiheit, nicht unwesentliche Vermögenswerte und strafrechtlich geschützte Güter), „gegenwärtige“ Gefahr (= Eintritt des schädigenden Ereignisses hat bereits begonnen oder steht in allernächster Zeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bevor), Gefahr „im Verzug“ (= zur Schadensabwehr muss sofort gehandelt werden, Abwarten auf Eingreifen der an sich zuständigen Stelle würde den Erfolg der notwendigen Maßnahmen erschweren oder vereiteln) oder „dringende“ Gefahr (= sowohl eine Gefahr für höherrangige Schutzgüter als auch besondere zeitliche Qualifikation vonnöten)

 

b) Richtung der Maßnahme (Verantwortlichkeit/Adressat)

Kann nach anderer Auffassung auch als Punkt des Ermessens (Auswahlermessen) gesehen werden

Polizeirecht kennt grds. drei Gruppen von (möglicherweise) Polizeipflichtigen:

- Verhaltensstörer (§ 13 ASOG): Theorie der unmittelbaren Verursachung: Verursacher (Verhaltensstörer) ist, wer bei wertender Betrachtung (nach objektiven Kriterien) die eigentliche und zentrale Ursache für die Gefahr geschaffen hat; durch Unterlassen möglich, wenn (verwaltungsrechtliche) Pflicht zum Handeln besteht

nach h.M. auch durch sog. „Zweckveranlassung“ möglich, also durch zwar an sich korrektes Verhalten, das aber Dritte zur Störung der polizeilichen Schutzgüter veranlasst. Dieses ist dem Zweckveranlasser zuzurechnen, wenn er den Erfolg seines Verhaltens subjektiv bezweckt oder sich dieser als Folge seines Verhaltens zumindest objektiv zwangsläufig einstellt und von ihm billigend in Kauf genommen wird (im Einzelnen höchst umstritten)

- Zustandsstörer (§ 14 ASOG): Nach § 14 Abs. 1 ASOG der Inhaber der tatsächlichen Gewalt (irrelevant, ob Recht zum Besitz, auch Herrschaftswille wohl nicht zu fordern) über eine Sache oder ein Tier, von der/dem eine Gefahr ausgeht;
Gemäß Abs. 3 Erweiterung auf Eigentümer (Ausdruck effektiver Gefahrenabwehr) und andere Berechtigte (z.B. Vermieter)

Sowie nach Abs. 4 auf vormaligen Eigentümer bei Dereliktion

- Nichtstörer (§ 16 ASOG): für die Inanspruchnahme eines Nichtstörers müssen die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 ASOG kumulativ erfüllt sein (es muss ein Fall des sog. „polizeilichen Notstands“ vorliegen, was insbesondere in Nr. 2 und Nr. 3 des Absatzes zum Ausdruck kommt);
Abs. 2 konkretisiert letztlich den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Hinblick auf das zeitlich erforderliche Maß

- Beispiele: Unterbringung von Obdachlosen (Achtung! – Nur bei unfreiwilliger Obdachlosigkeit) bzw. Flüchtlingen

 

Für die Beurteilung der Störereigenschaft gelten die Bewertungsmaßstäbe zur Gefahr entsprechend („Anscheinsstörer“, „Scheinstörer“, etc.).

 

(P) Verantwortlichkeit von Hoheitsträgern

materielle Polizeipflichtigkeit: (+), folgt aus der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG)

formelle Polizeipflichtigkeit: grds. können andere Hoheitsträger aufgrund der Kompetenzordnung lediglich auf die Gefahrverursachung hingewiesen werden, Aufsichtsbehörden können nach den jeweiligen Regelungslagen einschreiten; wird Hoheitsträger nicht hoheitlich tätig, kann er auch wie Privater in Anspruch genommen werden (nicht bei bloßer Organisationsprivatisierung); im Einzelfall besteht jedoch ausnahmsweise auch formelle Polizeipflicht (z.B. bei § 24 BImSchG - Auslegung)

 

Störerauswahl liegt im Ermessen der Behörde; allein Nichtstörer darf nur subsidiär in Anspruch genommen werden, auch wenn systematisches Argument primäre Verantwortlichkeit des Verhaltensstörers nahelegt, ist Effektivität der Gefahrenabwehr maßgeblich

 

c) Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen
              Bestimmtheit, Möglichkeit der Ausführung, kein Verstoß gegen sonstige Rechtsvorschriften

d) Rechtsfolge (bei Generalklausel: „Maßnahme“)

- Ermessen (einfachgesetzlich konkretisiert in § 12 ASOG)

- insbes. Verhältnismäßigkeit (§ 11 ASOG)

              - legitimes Ziel (im Polizeirecht grundsätzlich eher unproblematisch)

              - Geeignetheit

              - Erforderlichkeit (in § 11 Abs. 1 ASOG konkretisiert)

              - Angemessenheit (in § 11 Abs. 2 ASOG konkretisiert)

- kein Verstoß gegen (sonstiges) höherrangiges Recht

 

Sowohl im Hinblick auf Ermessen als auch dessen Ausprägung, der Verhältnismäßigkeit, bestehen keine grundlegenden Besonderheiten. Vielmehr hat der Gesetzgeber in §§ 11, 12 ASOG einige einfachgesetzliche Konkretisierungen allgemein anerkannter Grundsätze vorgenommen. In Prüfungen sind die Normen des ASOG jedoch zu nennen.

 

© Markus Heintzen und Heike Krieger (Freie Universität Berlin) Bearbeitung für Hauptstadtfälle: Jannik Bach Stand der Bearbeitung: Februar 2018

 

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[1] (nach Siegel, Siegel/Waldhoff, Öffentliches Recht in Berlin, 2. Auflage, München 2017, § 2 E.