Repressive Bauordnungsverfügung

Prüfungsschema repressive Bauordnungsverfügung[1]

Vorab: praktische Bedeutung

Genehmigungsfreiheit, Genehmigungsfreistellung und Reduzierung des materiellen Prüfprogramms nach § 59 Abs. 2 BauO entbinden nicht von der Verpflichtung, die anlagenbezogenen öffentlich-rechtlichen Vorschriften einzuhalten => das materielle Baurecht ist stets zu beachten
insbes. wenn dieses nicht vorab (präventiv) kontrolliert wurde, so muss eine repressive Kontrolle erfolgen

I. Ermächtigungsgrundlage

1. Abgrenzung zum allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht

Bauordnungsrecht ist besonderes Ordnungsrecht und geht ASOG vor, bei Regelungslücken verbleibt Möglichkeit des Rückgriffs aufs allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht

2. Richtige Ermächtigungsgrundlage innerhalb der BauO

- Einstellungsverfügung (§ 79 BauO) => Folge: Bauarbeiten dürfen nicht fortgesetzt werden (weniger eingriffsintensiv als Nutzungsuntersagung oder Beseitigungsverfügung)

- Nutzungsuntersagung (§ 80 S. 2 BauO) => Folge: bauliche Anlage darf nicht mehr genutzt werden, soweit (sowohl in Zeit als auch in Umfang im Rahmen des Ermessens zu prüfen) Nutzung untersagt ist; insg. eingriffsintensiver als Einstellungsverfügung, aber weniger intensiv als eine Beseitigung, bei der vollendete Tatsachen geschaffen würden, je länger sie andauert, desto intensiver wirkt sie (bis hin zu einer „quasi“-Beseitigung)

- Beseitigungsverfügung (§ 80 S. 1 BauO) => Folge: vollständige oder teilweise Beseitigung einer Anlage; größte Eingriffsintensität der in den §§ 79, 79 BauO geregelten Maßnahmen

- sonstige Maßnahmen (§ 58 Abs. 1 S. 5 BauO) – sozusagen „bauordnungsrechtl. Generalklausel“ (wenn auch nicht so bedeutsam)

II. Formelle Rechtmäßigkeit

1. Zuständige Behörde

=> sachlich: Nr. 1, 15 ZustKatOrd
=> örtlich: § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG

2. Verfahren (insb. Anhörung nach § 28 VwVfG)

3. Form und Begründung

III. Materielle Rechtmäßigkeit

1. Tatbestand

gemein ist den drei „Standardmaßnahmen“ die tatbestandliche Formulierung, dass im „Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ gehandelt werden muss

aufgrund der unterschiedlichen Eingriffsintensität der einzelnen Maßnahmen ergeben sich folgende Anforderungen an die Baurechtswidrigkeit des Handelns:
=> Baueinstellungsverfügung gem. § 79 BauO: formelle oder materielle Illegalität
=> Nutzungsuntersagung gem. § 80 S. 2 BauO: formelle oder materielle Illegalität
=> Beseitigungsanordnung gem. § 80 S. 1 BauO: formelle und materielle Illegalität

formelle Illegalität: Bauvorhaben verfügt nicht über erforderliche Genehmigung (denklogisch – auch bei § 80 S. 1 BauO – nur möglich, wenn Genehmigungserfordernis nach § 59 Abs. 1 BauO besteht)

materielle Illegalität: Bauvorhaben steht in Widerspruch zu den materiellen anlagebezogenen Anforderungen

Die beiden Begriffe dienen hauptsächlich als Gedankenstütze. Sie sollten diese in der Klausur nicht einfach "fallenlassen", sondern vielmehr eine Prüfung anhand des Tatbestandes der jeweiligen Grundlage des Einschreitens vornehmen.

Zu § 80 S. 1 BauO:
-Tatbestand erfasst lediglich Errichtung bzw. Änderung einer Anlage, ein bloßes nachträgliches „Abgleiten“ der Anlage in Illegalität ist deshalb tatbestandlich nicht von § 80 S. 1 BauO sondern von § 58 Abs. 1 S. 5 BauO erfasst
- Durch die formelle Legalisierungswirkung der Baugenehmigung wird nur erfasst, was die Baugenehmigungsbehörde auch prüfen muss. Daher kann auch trotz des Vorliegens einer Genehmigung eine Beseitigungsanordnung möglich sein, wenn gegen nicht im Baugenehmigungsverfahren zu prüfende Normen verstoßen wird (siehe hierzu auch den Fall "Freudenhaus" und VGH München, Beschluss v. 14. Juli 2005 - 20 CS 05.1732).
- Wortlaut muss restriktiv dahingehend ausgelegt werden, dass materielle Illegalität zu jedem Zeitpunkt seit Errichtung bestand; denn sobald Vorhaben zu einem Zeitpunkt materiell legal war, genießt es Bestandsschutz

2. Adressat: §§ 13 ff. ASOG (insofern für die repressive Gefahrenabwehr spezieller als §§ 52 ff. BauO)

3. Rechtsfolge

=> Grundsatz: Ermessen, insb. Verhältnismäßigkeit
=> meist: Ermessensreduzierung/intendiertes Ermessen (im Regelfall ist aufgrund der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung – Art. 20 Abs. 3 GG – die repressive Maßnahme zu erlassen, um baurechtsmäßige Zustände herbeizuführen, bei Verletzung nachbarschützender Vorschriften kommt sogar eine Ermessensreduktion auf Null in Betracht
=> Verwirkung scheidet aus, nach h.M. wohl bereits, weil Hoheitsbefugnisse nicht der Verwirkung unterliegen, jedenfalls aber weil es am erforderlichen Umstandsmoment regelmäßig fehlen wird

Zu § 79 BauO:
formelle Illegalität reicht auch bei offensichtlicher materieller Legalität für Maßnahmen (jedenfalls für die Baueinstellungsverfügung) aus, um die Genehmigungspflicht praktisch durchsetzen zu können

Zu § 80 S. 2 BauO:
bei offensichtlicher Genehmigungsfähigkeit ist Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig

Zu § 80 S. 1 BauO:
in diesem Zusammenhang (aber auch in den anderen Fällen denkbar) ist oft Art. 3 Abs. 1 GG zu thematisieren; die Leistungsverwaltung aufgestellte Maxime „keine Gleichheit im Unrecht“ gilt bei der (hier vorliegenden) Eingriffsverwaltung dahingehend modifiziert, dass Gleiches nicht willkürlich ungleich behandelt werden darf; Behörde darf aber insbes. Verhältnisse aus Kapazitätsgründen sukzessive (nach und nach) bereinigen

Bearbeitung für Hauptstadtfälle: Jannik Bach

Stand der Bearbeitung: Februar 2018

[1] Nach Siegel, Siegel/Waldhoff, Öffentliches Recht in Berlin, 2. Auflage, München, 2017.